07904-22 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 904/2021 RENATO GIUSEPPE BRICCHETTI Presidente UP 12/10/2021- FILIPPO CASA R.G.N. 17547/2020 GIACOMO ROCCHI GIUSEPPE SANTALUCIA RAFFAELLO MAGI -Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: OR BE RI nato a [...] il [...] DE GL FA nato a [...] il [...] AS IO nato a [...] il [...] AR ST nato a [...] il [...] RM avverso la sentenza del 22/11/2019 della CORTE APPELLO di MILANO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere RAFFAELLO MAGI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore ANTONIETTA PICARDI che ha concluso chiedendo Il P.G. conclude chiedendo il rigetto del ricorso. udito il difensore L'avv. GIANCASPRO Mario conclude riportandosi ai motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. L'avv. RADAELLI Antonio conclude chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il fatto oggetto dei due giudizi di merito, con esiti tra loro difformi, è stato contestato come violazione dell'art. 2 d.l. 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla I. 25 giugno 1993, n. 205 (cd. legge Mancino) e si rapporta alle modalità di realizzazione di una manifestazione pubblica, commemorativa dei caduti della Repubblica Sociale Italiana. Durante detta cerimonia, tenutasi all'interno del Cimitero Maggiore di Milano in data 25 aprile 2016, gli attuali imputati ST DE IG, FA AR, AB PA, BE HR CO, secondo l'accusa, compivano manifestazioni usuali del disciolto partito fascista (quali la 'chiamata del presente' e il 'saluto romano') descritte in dettaglio e indicate come punibili anche in riferimento ai contenuti dell'art. 3 I. 13 ottobre 1975, n. 654 (di ratifica ed esecuzione della Convenzione di New York sulla eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale).

1.1 All'esito del giudizio di primo grado, ritenute provate le condotte oggetto di contestazione, il Tribunale di Milano con sentenza emessa in data 30 aprile 2019 ha riqualificato il fatto nel reato previsto dall'art. 5 1. 20 giugno 1952, n. 645 (c.d. legge Scelba) e ha assolto gli imputati perché il fatto non sussiste. RMM 1.2 In sintesi, secondo il Tribunale, il fatto rientra nella previsione incriminatrice di cui all'art. 5 della legge Scelba, ritenuta norma con caratteri di specialità in quanto - incrimina le pubbliche manifestazioni usuali al disciolto partito fascista e la condotta, pur volontaria, non risulta punibile in ragione della natura di pericolo concreto pacificamente riconosciuta (dopo la interpretazione adeguatrice derivante dai contenuti di Corte Cost. n. 74 del 1958) alla previsione incriminatrice. Nel caso concreto non vi sarebbe stata una concreta idoneità delle condotte a determinare il pericolo di ricostituzione del disciolto partito fascista, trattandosi di atti con esclusiva finalità di commemorazione.

2. La Corte di Appello di Milano con sentenza del 22 novembre 2019, in accoglimento dell'appello introdotto dalla parte pubblica, ha ripristinato l'originaria qualificazione giuridica del fatto e ha affermato la responsabilità degli imputati.

2.1 In motivazione si evidenzia, in sintesi, che: 2 a) la previsione incriminatrice della legge Scelba copre una area più ristretta di condotte, limitate alle manifestazioni usuali al partito fascista, mentre la previsione della legge Mancino ha carattere più ampio in quanto si riferisce alle manifestazioni evocative di ogni associazione o gruppo che coltivi finalità di discriminazione razziale. Al contempo, mentre il reato previsto dalla legge Scelba è ritenuto di pericolo concreto (per cui la punibilità delle condotte deriva dalla idoneità concreta delle medesime a determinare il pericolo di ricostituzione del partito fascista) quello previsto dalla legge Mancino è ritenuto di pericolo presunto;
b) una volta esclusa la ricorrenza del pericolo concreto di ricostituzione del partito fascista, il Tribunale avrebbe dovuto in ogni caso verificare se la condotta era da ritenersi punibile in rapporto ai contenuti della previsione generale, contenuta nella legge Mancino;
c) secondo il Tribunale l'elemento specializzante del reato contenuto nella legge Scelba sarebbe proprio il richiesto pericolo concreto, lì dove il reato previsto dalla legge Mancino è di pericolo astratto e si consuma con la mera condotta offensiva (si cita sul tema Sez. I n. 21409 del 2019); d) si rileva, inoltre che la riqualificazione in primo grado è stata operata senza il necessario contraddittorio preventivo con la parte pubblica;
RM e) la manifestazione incriminata aveva caratteri obiettivi di serietà e diffusività (erano presenti circa trecento persone, ha avuto una durata di circa trenta minuti) tali da integrare la fattispecie di reato di cui al d.l. 26 aprile 1993, n. 122, essendo indubbia la evocazione dei simboli di un regime che ha fatto della superiorità e dell'odio razziale ed etnico uno dei propri caposaldi.

2.2 In ragione di quanto sopra sinteticamente rievocato, veniva affermata la penale responsabilità degli imputati con condanna alla pena di un mese, dieci giorni di reclusione ed euro 220,00 di multa ciascuno.

3. Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione - a mezzo del comune difensore avv. Mario Giancaspro ST DE IG, FA AR, AB - PA, BE HR CO.

3.1 Con il primo motivo si deduce erronea applicazione di legge in riferimento all'art. 2 d.l. n. 122 del 1993. Secondo i ricorrenti detta disposizione ha un oggetto diverso rispetto alla legge Scelba del 1952 in quanto si riferisce ad organizzazioni (aventi finalità di discriminazione 3 razziale) che abbiano carattere di 'attualità' e da ciò muove la necessità di inibire condotte tese ad un potenziale proselitismo, pericolose in quanto tali. Le disposizioni della legge Scelba mirano invece ad evitare, dichiaratamente, la ricostituzione del partito fascista e per tale ragione l'utilizzo di simboli o gesti richiede, per essere punito, la concretezza del pericolo e la correlata idoneità a porsi come fattore causale del proselitismo. Si contesta, pertanto, la stessa individuazione di un rapporto di «specialità» tra le due disposizioni incriminatrici, che si occupano di condotte e fenomeni tra loro diversi. Le manifestazioni usuali al disciolto partito fascista, pertanto, sicuramente avvenute nel corso della cerimonia oggetto di attenzione processuale, potevano essere inquadrate solo nell'ambito del cono applicativo della legge del 1952, così come deciso in primo grado.

3.2 Con il secondo motivo si deduce erronea applicazione di legge e vizio argomentativo. Si ribadisce che la qualificazione operata in primo grado era da ritenersi corretta, in quanto l'utilizzo della simbologia fascista, a fini commemorativi, nulla ha a che fare con associazioni che - oggi - perseguono finalità di discriminazione o odio razziale. Le disposizioni della cd. legge Mancino non possono, in tale ottica, trovare applicazione RM in riferimento a evocazioni di gruppi politici ricollegabili ad un determinato periodo storico risalente nel tempo. Si rappresenta inoltre che una volta individuato, in fatto, l'elemento specializzante nella evocazione del partito fascista, non sarebbe stata legittima una posteriore riqualificazione del fatto di reato al solo scopo di rendere punibile la condotta oggetto di contestazione.

3.3 La difesa dei ricorrenti ha depositato motivi aggiunti. In tale atto si riprendono i caratteri differenziali e le diverse finalità di tutela delle due disposizioni incriminatrici e si contesta, essenzialmente, la ritenuta esistenza di una condizione definibile in termini di «specialità», tra le due incriminazioni. Peraltro, ove si volesse mantenere simile connotazione è evidente che a fronte di una condotta come quella contestata (manifestazioni esteriori del disciolto partito fascista) l'unica disposizione applicabile sarebbe da individuarsi in quella applicata dal giudice di primo grado. 4 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.

2. L'aspetto essenziale, che ha dato luogo alla sequenza di riqualificazioni giuridiche del - in premessa-dalla identificazione della nozione di fatto contestato, è rappresentato specialità di cui all'art. 15 cod. pen.

2.1 Non vi è dubbio in ordine al fatto che le due disposizioni incriminatrici di cui si è discusso in sede di merito, a fronte del fatto accaduto presso il Cimitero Maggiore di Milano, presentino aspetti di affinità che possono indurre a ritenerle 'componenti' di un più ampio sistema di tutela dei valori della convivenza civile e della democrazia costituzionale. Ciò, tuttavia, non consente di ritenere correttamente evocata, e applicata, la nozione di specialità, per le ragioni che seguono. RM 2.1 La legge Scelba n. 645 del 1952 incrimina all'art. 5 la condotta di chi, partecipando a pubbliche riunioni, compie manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste. Si osservi che la disposizione si limita alla descrizione della condotta e non richiede null'altro ai fini dell'integrazione del reato. -Ad essere incriminato è l'utilizzo in pubbliche riunioni di una determinata gestualità evocativa del disciolto partito fascista, dunque il 'gesto' o la 'emissione verbale' che possieda simile carica evocativa. La caratterizzazione della fattispecie in termini di «pericolo concreto» è frutto di interpretazione "adeguata" derivante da plurime decisioni della Corte Costituzionale, chiamata a confrontare i contenuti della disposizione con i principi espressi nella Carta fondamentale in tema di libera manifestazione del pensiero (si veda, per tutte, Sez. I n. 11038 del 2.3.2016, dep. 2017, rv 269753). Non vi è però alcun riferimento alle conseguenze concrete della condotta nel testo della disposizione. Sul piano della occasio legis va ricordato che la legge Scelba deriva da un preciso punto del Trattato di Pace (art. 17) firmato a Parigi il 10 febbraio del 1947 con cui l'Italia, dopo 5 aver dato atto dello scioglimento delle organizzazioni fasciste sul proprio territorio, si era impegnata a non permettere «la rinascita di simili organizzazioni, siano esse politiche, militari o militarizzate, che abbiano per oggetto di privare il popolo dei suoi diritti democratici».

2.2 Il testo dell'art. 2 del d.l. n. 122 del 26 aprile 1993 incrimina, invece, la condotta di chi, in pubbliche riunioni, compia manifestazioni esteriori od ostenti emblemi o simboli propri o usuali delle organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi, di cui all'art. 3 1. 13 ottobre 1975 n. 654. La disposizione, così declinata, va integrata con i contenuti descrittivi della disposizione richiamata. L'art. 3 I. n. 654 del 1975 identifica le organizzazioni, associazioni (i cui simboli evocativi sono incriminati) nel modo che segue: «è vietata ogni organizzazione, associazione, movimento o gruppo avente tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Chi partecipa a tali ' 2.3 Una disposizione di legge penale, per sua natura, è tesa a sanzionare un fenomeno la cui materialità sia percepibile dal momento della entrata in vigore della legge in RM avanti. Dunque, per applicare la previsione incriminatrice testé descritta, in punto di simbologia, il nesso di correlazione contenuto nel testo della legge impone che si tratti non già di una organizzazione «storica» ma di una organizzazione (movimento, gruppo) esistente ed operante nel momento in cui viene posta in essere la condotta penalmente rilevante. Non vi è altra interpretazione possibile, dato che le disposizioni della legge n. 654 del 1975 non mirano ad inibire la rievocazione di gruppi storici ma a punire condotte di tipo associativo (con ampio reticolato normativo) esistenti nell'attualità, con primaria necessità di identificazione del 'gruppo' cui le condotte di proselitismo accedono. Ed è appena il caso di rilevare che le disposizioni già contenute nella legge del 1975 in tema di propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale, etnica o religiosa sono state trasfuse, con il d.lgs. n. 21 del 1° marzo 2018, nel testo del codice penale (artt. 604-bis e 604-ter cod. pen.), sicché la integrazione della fattispecie relativa all'art. 2 del d.l. n.122 del 1993 va oggi realizzata in riferimento a quanto previsto dal comma 2 dell'art. 604-bis cod. pen. (ove è espresso il divieto di costituire o partecipare ad organizzazioni, gruppi, associazioni o movimenti aventi tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi). 106 Ciò non toglie che, in via di fatto: a) il gruppo attualmente esistente si richiami ad ideologie passate che hanno coltivato analoghi disvalori in punto di discriminazione o violenza per motivi razziali, tra cui l'ideologia fascista o nazista;
b) il gruppo possa, in concreto, fare uso di simboli di 'quelle' organizzazioni storiche a fini di identificazione della matrice ideologica. Ma ciò che caratterizza la fattispecie incriminatrice di cui all'art. 2 del d.l. n.122 del 1993 è proprio il nesso funzionale con organizzazioni o gruppi esistenti oggi, il che inevitabilmente ricade sul fronte della connotazione di pericolosità. Qui il reato può ritenersi di pericolo presunto essenzialmente in ragione della indefettibile correlazione con il gruppo' che attraverso quel particolare simbolo fa, oggi, una reale attività di incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali.

3. Le considerazioni sin qui operate portano a ritenere del tutto impropria l'adozione, nel caso in esame, della categoria dogmatica della specialità di cui all'art. 15 cod. pen. La disposizione è così declinata: quando più leggi penali o più disposizioni della RM medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.

3.1 Secondo il radicato orientamento di questa Corte di legittimità, il confronto tra le fattispecie in apparente convergenza va realizzato con riferimento alla struttura delle medesime tramite la comparazione dei rispettivi elementi costitutivi e non riguarda il modus interpretativo di ciascuna di esse o elementi esterni alla dimensione della tipicità. Si tratta di insegnamenti più volte ribaditi dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui: in caso di concorso di disposizioni penali che regolano la stessa materia, il criterio di specialità richiede che, ai fini della individuazione della disposizione prevalente, il presupposto della convergenza di norme può ritenersi integrato solo in presenza di un rapporto di continenza tra le norme stesse, alla cui verifica deve procedersi mediante il confronto strutturale tra le fattispecie astratte configurate e la comparazione degli elementi costitutivi che concorrono a definirle (Sez. U n. 1235 del 28.10.2010, dep.2011, Giordano, rv 248864); ed ancora, nella materia del concorso apparente di norme non operano criteri valutativi diversi da quello di specialità previsto dall'art. 15 cod. pen., che si fonda sulla comparazione della struttura astratta delle fattispecie, al fine di apprezzare l'implicita valutazione di correlazione tra le norme, effettuata dal legislatore (Sez. U n. 20664 del 23.2.2017, rv 269668). 7 3.2 Solo la esistenza di un rapporto di continenza-derivante dal confronto strutturale tra le fattispecie - nel cui ambito si individui in una delle due disposizioni un elemento specializzante impone dunque di applicare esclusivamente la disposizione «speciale» (e non di scegliere se applicare la disposizione generale o quella speciale) salvo che sia altrimenti stabilito. Negli altri casi la quaestio iuris va risolta applicando il generale principio di tipicità/tassatività dell'illecito e le norme in tema di concorso di reati (art. 81 con la deroga di cui all'art. 84 cod. pen.).

3.3 Calando tali principi di diritto nel caso in esame, va anzitutto precisato che la Corte di Appello di Milano fa ricorso, nella operazione di qualificazione giuridica del fatto secondo una 'pretesa' specialità (peraltro inversa, il che contraddice il dettato di legge per cui andrebbe applicata la sola disposizione speciale) ad un criterio, rappresentato dalla connotazione interpretativa di 'pericolo concreto' (legge Scelba) o 'pericolo presunto' (legge Mancino) del reato, che non rientra affatto nel parametro di obbligatorio confronto di cui all'art.15 cod. pen. (la struttura astratta delle due fattispecie) perché attiene al profilo della interpretazione dei profili estrinseci della punibilità delle condotte. RY 3.4 In realtà le due disposizioni incriminatrici hanno possibili aspetti di convergenza fattuale ma non possono essere ritenute collocabili nella dimensione della specialità. L'art. 5 della legge Scelba inquadra una condotta di rievocazione storica del disciolto>> partito fascista attraverso un determinato comportamento simbolico. L'art. 2 del d.l. n. 122 del 1993 incrimina a determinate condizioni l'utilizzo di emblemi o simboli propri o usuali' di organizzazioni o gruppi che, all'attualità, incitino alla discriminazione o violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Dunque se da un lato vi è un aspetto di possibile interferenza (il fascismo ha promosso storicamente discriminazione e violenza anche per motivi razziali, fermi restando altri concorrenti disvalori), dall'altro nel confronto tra le fattispecie astratte non vi è continenza, sia in ragione della maggiore ampiezza delle connotazioni ideologiche negative del fascismo, sia per l'essenziale diversità di ambito applicativo rappresentata dalla correlazione tra l'uso dei simboli e la identificazione di un gruppo/movimento /associazione oggi esistente (secondo la legge del 1975) che persegua il particolare finalismo discriminatorio. 3.5 È dunque ben possibile che un gruppo oggi esistente, strutturato in modo da risultare punibile ai sensi dell'attuale art.604-bis cod. pen., si richiami alla ideologia 8 fascista, utilizzi la medesima simbologia e ostenti in pubbliche riunioni la simbologia o le manifestazioni fasciste, facendole proprie. In tal caso ci si troverebbe di fronte alla possibile applicazione di entrambe le disposizioni incriminatrici (ove riscontrata, per la legge Scelba, la dimensione di idoneità della condotta a porsi come fattore causale di ricostituzione del partito fascista) secondo quanto previsto dall'art. 81, primo comma, cod. pen., ma lì dove la dimensione fattuale descritta nella contestazione risulti incentrata esclusivamente sulla manifestazione esteriore del disciolto partito fascista in un contesto commemorativo senza previa identificazione e connotazione del gruppo - o della associazione esistente oggi, cui accedono le condotte (rientrante nel cono applicativo dell'art. 604-bis, secondo comma, cod. pen.), l'unica disposizione incriminatrice applicabile è proprio quella dell'art. 5 I. n. 645 del 1952, in forza delle ricadute del principio di tipicità e tassatività delle norme penali descrittive dell'illecito.

4. Le precisazioni sin qui operate impongono, pertanto, di procedere ad un ulteriore chiarimento, in rapporto ai contenuti di precedenti arresti di questa Corte di legittimità sul tema trattato. RM 4.1 Cass, sez. I n. 21409 del 27.3.2019, rv 275894, è così massimata: "il cd. "saluto romano" o "saluto fascista" (nella specie accompagnato dall'espressione "presenti e ne siamo fieri") è una manifestazione esteriore propria od usuale di organizzazioni o gruppi indicati" nel d.l. n. 122 del 1993, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 205 del 1993 "ed inequivocabilmente diretti a favorire la diffusione di idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico"; ne consegue che il relativo gesto integra il reato previsto dall'art. 2 del citato d.l. Nella motivazione di tale decisione si afferma, in particolare che il 'saluto fascista' ben può rientrare nella previsione incriminatrice di cui all'art. 2 d.l. n.122 del 1993, trattandosi di una «manifestazione gestuale che rimanda alla ideologia fascista e ai valori politici di discriminazione razziale e intolleranza», il tutto in una dimensione di pericolo astratto. Vengono citate, a sostegno dell'assunto, Sez. I n. 25184 del 4.3.2009, rv 243792 e Sez. III n.37390 del 10.7.2007, rv 237311. 4.2 Il Collegio esprime dissenso verso un simile inquadramento delle condotte punibili, atteso che nelle decisioni di cui sopra non viene esaminato il profilo da ritenersi ineludibile della inerenza delle manifestazioni o gestualità ad associazioni o gruppi attivi e presenti nella realtà fenomenica attuale, cui si riferisce la disposizione incriminatrice in modo espresso (... propri o usuali delle organizzazioni, associazioni, 9 movimenti o gruppi, di cui all'art. 3 I. n. 654 del 1975) gruppi che vanno previamente identificati, allo scopo di comprendere se si stratti di aggregazioni umane che hanno tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Ciò in aderenza ai principi di tassatività delle norme incriminatrici e necessaria corrispondenza tra fatto concreto e fattispecie astratta.

4.3 Ciò precisato, va rilevato che, nel caso in esame, il profilo descrittivo dell'accusa e la stessa attività istruttoria svolta nei due gradi di giudizio di merito hanno inquadrato non già la ascrivibilità del gruppo 'Lealtà e Azione' (pur indicato nella contestazione) al novero dei gruppi 'vietati' ai sensi dell'art. 3 I. n. 654 del 1975, quanto incentrato la ricostruzione sull'avvenuto utilizzo delle manifestazioni usuali del disciolto partito fascista, in un contesto innegabilmente commemorativo dei caduti della RSI. Ne deriva la considerazione di un corretto inquadramento giuridico della fattispecie nei termini espressi dal Tribunale di Milano, ai sensi dell'art. 5 I. n. 654 del 1952, con presa d'atto dell'assenza di profili in fatto valorizzabili in chiave di punibilità, per assenza del pericolo concreto di ricostituzione del disciolto partito fascista, profili non apprezzati nemmeno dal giudice di secondo grado in virtù della - illegittima, per quanto sinora esposto - operazione di riqualificazione del fatto.

4.4 Va pertanto disposto l'annullamento senza rinvio della decisione impugnata perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Così deciso il 12 ottobre 2021 Il Consigliere estensore Il Presidente Raffaello Magi Renato Giuseppe Bricchetti рна DEPOSITATA IN CANCELLERIA 04 MAR 2022 10 DI CAS M E CANGELLISRE R P RTE SUE Pietro Di Med O N E H