Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI JORIO Giorgio - Presidente - del 29/04/2004
Dott. FANTACCHIOTTI Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - N. 00784
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere - N. 023533/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) RS CA N. IL 20/03/1951;
avverso SENTENZA del 13/03/2003 CORTE APPELLO di VENEZIA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione del Consigliere Dott. FANTACCHIOTTI MARIO;

Sentito il P.G., Dott. Vittorio Meloni, che ha chiesto che il ricorso sia rigettato;

sentito il difensore della ricorrente che ha, invece, chiesto l'annullamento della sentenza impugnata.
PREMESSO
che:
Con sentenza in data 15 giugno 1993 il tribunale di Venezia condannò alle pene di legge CO RA per il reato di cui all'art. 323 commi primo e secondo c.p., a lei contestato per avere, nella qualità di presidente del Comitato di gestione della USL n. 18 Riviera del Brenta, abusato del proprio ufficio adottando un provvedimento presidenziale di urgenza, non ratificato dal Comitato di gestione ed annullato dal Co.Re.Co, che conferiva, ai assenza del titolo di studi previsto dalla legge, la qualifica di vice direttore amministrativo al geometra La Palombara - responsabile dell'ufficio tecnico della U.S.L..
Riformando questa sentenza, la Corte di appello di Venezia, in data 13 marzo 2003, dichiarò non doversi procedere nei confronti della CO per il reato alla stessa addebitato perché estinto per prescrizione.
La CO ha impugnato questa sentenza con ricorso per Cassazione. Nell'odierna udienza pubblica il P.G., Dott. Vittorio Meloni, ha chiesto che il ricorso sia rigettato;
l'avv.to Antonio Appella, sostituto dell'avv.to Martellato, difensore della ricorrente, ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO
che:
Con il primo motivo si denuncia "l'inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, ex art. 606 comma primo lett. c) c.p.p.- e mancanza ed illogicità della motivazione ai sensi dell'art. 606 comma primo lett. e), in relazione all'art. 129 c.p.p." Si sostiene che la Corte di merito ha ritenuto che, in assenza della prova certa della insussistenza del fatto e/o della responsabilità della imputata, la formula di proscioglimento per estinzione del reato debba prevalere su quella di assoluzione nel merito così ignorando del tutto il prevalente orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione per il quale la formula di assoluzione nel merito deve prevalere su quella di proscioglimento per estinzione del reato non solo quando vi è prova certa che il fatto non sussiste, non costituisce reato, non è previsto dalla legge come reato o non è stato commesso dall'imputato, ma anche quando la predetta prova manchi del tutto o non sia sufficiente.
Con il secondo motivo si denuncia "l'inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, ex art. 606 lett. c) c.p.p., e mancanza ed illogicità della motivazione, ex art. 606
comma primo lett. e), in relazione agli artt. 323 c.p. e 129 c.p.p.". Si sostiene che, essendo stato contestato all'imputata di avere adottato la delibera con sviamento di potere, il giudice di merito non avrebbe potuto ritenere, per giungere, comunque, ad un accertamento della responsabilità della stessa nonostante la modifica della disposizione dell'art. 323 c.p., la presenza di una violazione di legge, mai contestata, e, del resto, in realtà erroneamente supposta dal giudice di merito, senza ledere il principio di correlazione tra l'accusa e la sentenza. Con il terzo motivo si sostiene che è mancata del tutto la prova del dolo che, per il reato di cui all'art. 323 c.p., deve essere intenzionalmente rivolto ad un profitto proprio o altrui.
Il ricorso è fondato e deve essere conseguentemente accolto. È vero che la sentenza impugnata non merita la critica che le è rivolta con il primo motivo dato che la Corte di merito non ha affatto ignorato il principio di diritto invocato dalla ricorrente ma ha solo ritenuto che vi fosse la prova, in concreto, del reato alla stessa addebitato rilevando come "dalla lettura del provvedimento di annullamento del Co.Re.Co risultasse in maniera inequivocabile che la delibera di urgenza n. 208 - con la quale la CO, nella sua veste di presidente del Comitato di gestione dell'U.S.L. n. 18, aveva disposto l'inquadramento nella qualifica di capo ripartizione tecnica con l'attribuzione del secondo livello dirigenziale del dipendente geometra CE La Palombara, fosse stata presa in violazione del d.m. 30 gennaio 1982 che, per detta qualifica, prescriveva il superamento di un concorso pubblico per l'ammissione del quale era necessario il possesso dei requisiti prescritti dalla legge" e rilevando ancora, "quanto alla sussistenza del dolo", che le precedenti deliberazioni sullo stesso oggetto erano state già annullate dal Comitato di Controllo".
Ma la motivazione della sentenza rivela proprio l'assenza degli elementi necessari del reato di abuso di ufficio, così come delineato dopo la modifica introdotta dalla legge 16 luglio 1997 n. 234. La norma, nel testo novellato, presuppone una violazione di norme di legge o di regolamento.
Nel caso in esame il provvedimento adottato dalla CO si è basato sull'accertamento del diritto del La Palombara all'inquadramento nella qualifica di direttore amministrativo sin dalla data del 20 dicembre 1979, in virtù delle mansioni concretamente svolte, in forza di formale provvedimento amministrativo, di "responsabile" dell'Ufficio tecnico" dell'Ospedale, ufficio, si precisa nel provvedimento, sin dall'origine dotato delle autonome attribuzioni di cui all'art. 49 lett. H) del d.p.r. n. 128/69 ed all'art. 7 lett. g) legge regionale n. 13/80.
In altri termini il provvedimento, come, del resto, è reso evidente dalla decorrenza degli effetti in esso espressamente indicata, muove dall'idea della presenza di un diritto già acquistato dal dipendente prima della data di entrata i vigore del regolamento del 1982 che ha previsto, per la copertura del posto di direttore amministrativo, un concorso riservato ai dipendenti con almeno cinque anni di anzianità nella posizione di vice direttore amministrativo e con diploma di laurea in giurisprudenza o scienze politiche o economia e commercio o equipollenti.
L'illegittimità del provvedimento non può, così, farsi dipendere dalla violazione della disposizione regolamentare del 1982, così come ritenuto dal giudice di merito sulla base di una precisazione alla quale il Co.Re.Co. ha fatto ricorso per sostenere lo sviamento di potere che ha giustificato il suo provvedimento di annullamento. Conclusione, questa, che, del resto, non si pone in contrasto con il provvedimento amministrativo di annullamento della delibera n. 203, esclusivamente legato, come è reso evidente dal relativo dispositivo, alla verifica della inopportunità, per la p-a., del riconoscimento di un diritto che si assumerebbe maturato in epoca assai remota e che la successiva norma regolamentare non avrebbe più consentito.
Ciò esclude, come si è detto, il reato e conduce all'annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata con la formula appropriata. Infatti, a seguito della nuova formulazione della fattispecie di abuso di ufficio ad opera della legge 16 luglio 1997 n. 234, che ha novellato l'art. 323 c.p., il reato predetto presuppone una violazione di norme di legge o di regolamento (ovvero una omissione del dovere di astensione ricorrendo un interesse proprio dell'agente o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti), essendo stata espunta dall'area di rilevanza penale ogni ipotesi di abuso di potere o di funzioni che non si concreti nella formale violazione di norme legislative o regolamentari o del dovere di astensione e dovendosi conseguentemente negare la possibilità, al giudice penale, di entrare nell'ambito della discrezionalità amministrativa che il legislatore ha ritenuto, anche per esigenze di certezza del precetto penale, di sottrarre a tale sindacato (sent. 29 gennaio 1998 - 10 novembre 1997 n. 1163 Marconi rv 209774; sent 16 aprile 1998 - 28 novembre 1997 n. 4544 Aguzzi rv 211951) L'accertato fondamento della censura relativa alla presenza dei presupposti necessari del reato, contenuta nel secondo motivo, rende superfluo l'esame sia dell'altra e principale censura che concorre a formare il secondo motivo sia del terzo motivo, che, come si è detto, investe la motivazione della impugnata sentenza relativa alla asserita presenza del dolo.

P.Q.M.

La Corte, annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2004