Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 10/10/2013
Dott. AMORESANO Silvio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 2989
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - N. 9097/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AB AD nato il [...];
2) LL ON nato il [...];
avverso la sentenza del 16.9.2011 della Corte di Appello di Messina;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha chiesto annullarsi, con rinvio,la sentenza impugnata e quella di primo grado in relazione al capo a) e,senza rinvio, quanto al reato di cui al capo b) perché estinto per prescrizione;

sentiti i difensori, Avv. GROSSO Vincenzo e MAGGIORE Giovanni, che hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 16.9.2011 la Corte di Appello di Messina confermava la sentenza del Tribunale di Barcellona P.G., sez. dist. di Lipari, in composizione monocratica, emessa in data 19.11.2009, con la quale AB AD e BE ON erano stati condannati, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di mesi 9 di reclusione per il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis, così qualificata l'originaria imputazione di cui al capo a),e per il reato di cui all'art. 110 c.p., D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 93, 94 e 95, (capo b) in relazione alla costruzione di un muro di sostegno in c.a. dello spessore di cm.54, compreso il rivestimento in pietrame, e un'altezza di mt. 4, in zona sismica e sottoposta a vincolo paesaggistico, senza le prescritte autorizzazioni.
Rilevava la Corte territoriale che correttamente, come previsto dall'art. 521 c.p.p., il primo giudice aveva proceduto a diversa qualificazione giuridica del fatto di cui al capo a (contestato inizialmente come contravvenzione D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1). Assumeva, poi, la Corte che l'opera realizzata (la realizzazione del muro aveva comportato anche la creazione di una superficie utile costituita dall'area soprastante) determinava un notevole impatto ambientale e recava grave nocumento al paesaggio in una zona sottoposta a particolare vincolo paesaggistico (quale è l'intero territorio delle Isole Eolie).
Ai sensi del combinato disposto del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167, lett. a) e art. 146, comma 4, non è prevista autorizzazione in sanatoria, per cui quella rilasciata non aveva alcuna rilevanza ai fini penali.

2. Ricorre per cassazione AB AD, a mezzo del difensore, denunciando, con il primo motivo, l'inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità.
Erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto che la contravvenzione originariamente contestata potesse essere qualificata come delitto, non avendo tenuto conto che l'art. 604 c.p.p., impone al giudice di appello di dichiarare la nullità della sentenza quando la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato. Con il secondo motivo denuncia l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale. In data 16.9.2008 la Soprintendenza aveva rilasciato parere favorevole di compatibilità paesaggistica ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167, rilevando che i lavori rientravano tra quelli di cui dell'art. 167, comma 4, lett. a), b) e c) e che le opere realizzate recavano lieve danno all'ambiente. L'accertamento della compatibilità paesaggistica dell'opera determinava l'inapplicabilità delle sanzioni penali. Deduce, altresì, la totale mancanza di motivazione in ordine alla circostanza che il muro edificato fosse pari al doppio di quello autorizzato (i testi escussi avevano riferito che l'accertamento era avvenuto quando i lavori erano ancora in corso) ed alla mancata ammissione di ispezione dei luoghi e perizia.
Infine, deduce che la Corte territoriale ha omesso di dichiarare Isa prescrizione del reato di cui al capo b).

3. Ricorre per Cassazione anche il difensore di BE NI, denunciando, con il primo motivo, la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 bis. La Corte territoriale, disattendendo i motivi di appello, ha ritenuto che non vi fosse alcuna violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza, trattandosi soltanto di una diversa qualificazione giuridica del fatto.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 18509 del 23.3.2011, ha ritenuto però violato il principio di correlazione ove la originaria contestazione di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, venga mutata nella fattispecie delittuosa di cui al comma 1 bis del medesimo articolo, senza alcuna modifica della contestazione. L'ipotesi delittuosa è invero prevista in relazione ad opere realizzate non su qualsiasi bene paesaggistico, ma su aree e beni che,per le loro caratteristiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico, con apposito provvedimento. Con il secondo motivo denuncia l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, avendo i Giudici di merito ritenuto che l'accertamento di compatibilità paesaggistica rilasciato dalla Sovrintendenza non avesse rilevanza ai fini della estinzione del reato. Il reato di cui al capo b) doveva infine essere dichiarato estinto per prescrizione. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di entrambi i ricorsi è fondato.

2. Non c'è dubbio che, come espressamente previsto dall'art. 521 c.p.p.,, comma l, il giudice possa dare al fatto una qualificazione giuridica diversa sempre che non ecceda la sua competenza e non risulti attribuito alla cognizione del Tribunale in composizione collegiale.
Tale diversa qualificazione giuridica non viola, invero, i diritti di difesa, essendo stato il fatto nei suoli elementi costitutivi regolarmente contestato.
Sicché la modifica della qualificazione giuridica del fatto - reato con la sentenza non determina la nullità della stessa per mancanza di relazione con l'accusa contestata neppure se la figura criminosa originariamente ascritta sia una contravvenzione e quella ritenuta in sentenza sia un delitto" (cfr. Cass. sez. 2^ n. 9039 del 26.2.1982). Si è anche ritenuto che l'osservanza del diritto al contraddicono in ordine alla natura e alla qualificazione giuridica dei fatti di cui l'imputato è chiamato a rispondere, sancito dall'art. 6 CEDU, comma 1 e comma 3, lett. a) e b), e dall'art. 111 Cost., comma 3, sia assicurata anche quando il giudice di appello provveda alla riqualificazione dei fatti direttamente in sentenza, senza preventiva interlocuzione sul punto, in quanto l'imputato può comunque pienamente esercitare il diritto di difesa proponendo ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b), trattandosi di questione di diritto la cui trattazione non incontra limiti nel giudizio di legittimità (Cass. pen. sez. 2^, n. 32840 del 9.5.2012).

2.1. L'unico "limite" alla possibilità di una diversa qualificazione giuridica è l'identità del fatto, come si evince dal medesimo art. 521 (comma 2) che prevede la trasmissione degli atti al p.m. se si accerta che il fatto è diverso da quello descritto nel decreto che dispone il giudizio. Secondo la giurisprudenza di questa Corte si ha violazione del principio di correlazione tra sentenza ed accusa contestata solo quando il fatto ritenuto in sentenza si trovi rispetto a quello contestato in rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale, nel senso che si sia realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito.
La verifica dell'osservanza del principio di correlazione va, invero, condotta in funzione della salvaguardia del diritto di difesa dell'imputato cui il principio stesso è ispirato. Ne consegue che la sua violazione è ravvisa bile soltanto qualora la fattispecie concreta - che realizza l'ipotesi astratta prevista dal legislatore e che è esposta nel capo di imputazione - venga mutata nei suoi elementi essenziali in modo tale da determinare uno stravolgimento dell'originaria contestazione, onde emerga dagli atti che su di essa l'imputato non ha avuto modo di difendersi (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 6^, 8.6.1998 n. 67539). Sicché "non sussiste violazione del principio di correlazione n della sentenza all'accusa contestata quando nella contestazione, considerata nella sua interezza, siano contenuti gli stessi elementi del fatto costitutivo del reato ritenuto in sentenza, in quanto l'immutazione si verifica solo nel caso in cui tra i due episodi ricorra un rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale per essersi realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito nei confronti dell'imputato, posto, così, a sorpresa di fronte ad un fatto del tutto nuovo senza aver avuto nessun possibilità d'effettiva difesa" (cfr. sez. 6^ n. 35120 del 13.6.2003). Si ha, quindi, violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza se il fatto contestato sia mutato nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa" (cfr. Cass. sez. 6^ n. 12156 del 5.3.2009). Deve cioè trattarsi di una trasformazione sostanziale dei contenuti dell'addebito, tale da impedire di apprestare la difesa in ordine al fatto ritenuto in sentenza.

2.2. Tanto premesso, agli imputati era stato originariamente contestata la contravvenzione di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art.181, comma 1, facendosi riferimento nella imputazione genericamente alla realizzazione dell'opera in zona "sottoposta a vincolo paesaggistico".
I giudici di merito hanno ritenuto che fosse, invece, configurabile l'ipotesi delittuosa prevista del medesimo art. 181, comma 1 bis e che l'originaria contestazione potesse essere diversamente qualificata in tal senso, senza incorrere perciò nella violazione del principio di correlazione.
II delitto di cui al comma 1 bis è, però, configurabile nelle ipotesi espressamente previste, quando cioè i lavori "ricadano su immobili ed aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori" (lett. a), oppure "ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell'art. 142 ed abbiano comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquantametri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore a mille metri cubi" (lett. b).
I Giudici di merito non hanno neppure indicato se il fatto contestato agli imputati fosse riconducibile alla previsione della lett. a) o b).
Ove sia stato ritenuta configurabile la prima ipotesi (come sembra emergere dal riferimento a "zona sottoposta a particolare vincolo paesaggistico"), non hanno tenuto conto che nella contestazione non si precisava che si trattasse di immobili od aree dichiarati per le loro caratteristiche di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca anteriore alla realizzazione dei lavori.
Nè risulta che, nel corso del giudizio, gli imputati abbiano avuto la possibilità di difendersi sul punto.
Questa Sezione, con la sentenza n. 18509 del 23.3.2011, ha già affermato che sussiste violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza qualora l'originaria contestazione della contravvenzione paesaggistica prevista dal D.Lgs. n. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, comma 1, (esecuzione senza autorizzazione, di lavori eseguiti su beni paesaggistici), sia stata mutata nel delitto paesaggistico previsto dal comma 1 bis del medesimo articolo, che punisce l'esecuzione senza autorizzazione di lavori eseguiti su aree o beni dichiarati di notevole interesse pubblico.

3. La sentenza impugnata, nonché la sentenza di primo grado, vanno, pertanto, annullate con rinvio al Tribunale di Barcellona P.G., sez. di Lipari.
Correttamente, infatti, i Giudici di merito hanno ritenuto che il reato di cui al capo a) non potesse ritenersi estinto per effetto del rilascio "postumo" del parere di compatibilità paesaggistica da parte della Sovrintendenza.

3.1. Era principio consolidato che il successivo rilascio dell'autorizzazione paesistica, da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, non determinasse l'estinzione del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181,(già D.Lgs. n. 490 del 1999, art.163) poiché tale effetto non era previsto da alcuna disposizione legislativa (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 3^, 4.2.1999 ric. De Laurentis).
Anche la Corte Costituzionale aveva osservato che "la sopravvenienza dell'autorizzazione è irrilevante ai fini della sottoposizione a sanzione penale ai sensi della L. n. 431 del 1985, art. 1 sexies (sentenza n. 318 del 1994); infatti l'autorizzazione intervenuta dopo l'inizio dell'attività soggetta al necessario previo controllo paesaggistico non è sufficiente per rimuovere in via generale l'antigiuridicità penalmente rilevante dell'attività già compiuta in assenza di titolo abilitativo" (cfr. ordinanza n. 158 del 1998). Il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146, comma 12, ha ribadito espressamente che "l'autorizzazione paesaggistica.... non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi".
Senonché, derogando a siffatto consolidato principio, della L. n.308 del 2004, art. 1, comma 36, ha previsto una valutazione postuma della compatibilità paesaggistica, sia pure a limitati casi. Tale norma stabilisce, infatti, che "ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 167, qualora l'autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1 quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica:per il lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
per l'impiego di materiali in difformità dell'autorizzazione paesaggistica;
per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 3".
La Corte territoriale, con valutazione in fatto immune da vizi, ha ritenuto che l'accertamento di compatibilità paesaggistica non potesse avere effetto estintivo del reato, stante la natura dell'opera come descritta nel capo di imputazione.

4. Stante la fondatezza dei ricorsi in relazione alla violazione del principio di correlazione, va dichiarata la prescrizione dei reati di cui al capo b) dell'imputazione anche se maturata dopo l'emissione della sentenza impugnata.
Essendo l'accertamento avvenuto in data 16.6.2007 e non risultando la prosecuzione dei lavori in epoca successiva, il termine massimo di prescrizione di anni cinque è maturato, invero, in data 16.6.2012. A norma del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 100, copia della sentenza va trasmessa all'Ufficio Tecnico della Regione Siciliana.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai reati di cui al capo b) dell'imputazione perché estinti per prescrizione e dispone trasmettersi copia della presente sentenza all'Ufficio Tecnico della Regione siciliana.
Annulla la sentenza medesima nonché quella del Tribunale di Barcellona P.G., sez. di Lipari, del 19.11.2009, in relazione al reato di cui al capo a), e rinvia per nuovo giudizio allo stesso Tribunale.
Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2013