Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 21/01/2014
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO G. - rel. Consigliere - N. 194
Dott. BELTRANI Sergio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARRELLI PALOMBI Roberto - Consigliere - N. 40546/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO;

2. IMIC S.R.L.;
avverso la sentenza del 25/03/2013 della Corte di Appello di Milano pronunciata nei confronti di:
NI IO EN nato il [...];
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Roberto Aniello che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi;

udito il difensore della parte civili IMIC srl avv.to Falcetta Fabio che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO

1. Con sentenza del 25/03/2013, la Corte di Appello di Milano confermò la sentenza con la quale, in data 17/01/2012, NI RI EN era stato assolto dal Tribunale della medesima città dal reato di appropriazione indebita ai danni della soc. Imic s.r.l. della somma di Euro 59.978,78 della quale aveva il possesso in virtù della mansioni esercitate (impiegato con mansioni di addetto alle vendite).

2. Avverso la suddetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione sia il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Milano sia la parte civile IMIC s.r.l. deducendo sostanzialmente la contraddittorietà della motivazione per avere la Corte ritenuto, da una parte, che l'ammanco fosse solo frutto di errori o omissioni contabili (il che però, era smentito dall'affermazione secondo la quale era stato provato che le somme in oggetto furono incassate dal NI) e, dall'altra, che non si poteva escludere che AO NO (uno dei titolari della società) si fosse impossessato della suddetta somma (il che, però, costituiva una mera illazione essendo rimasta priva di alcun riscontro probatorio). La ricorrente parte civile, poi, ha lamentato il mancato espletamento di una perizia contabile.

3. Entrambi i ricorsi sono fondati.

4. La Corte territoriale (pag.

4-5 della sentenza), in punto di fatto, ha premesso che "a fronte della documentazione e delle deposizioni testimoniali acquisite nel dibattimento di primo grado, può dirsi certamente provata la condotta del NI consistita nell'omessa registrazione in contabilità di somme a lui corrisposte personalmente da clienti e quietanzate per un importo complessivo verosimilmente quantificabile tra Euro 53/55.000,00 circa. Lo stesso NI, peraltro, non ha mai negato di aver ricevuto a proprie mani le somme di denaro versate dai clienti in acconto ovvero a saldo delle forniture, così come non ha negato le omesse e ritardate registrazioni contabili degli incassi, da addebitarsi, a suo dire, alla mole di lavoro che gravava su di lui che, unico addetto alla filiale per oltre un anno, aveva dovuto occuparsi di tutte le attività aziendali, anche di quelle meramente materiali, quali scarico dei camion provenienti dalla Sicilia e consegna della merce a clienti".

5. In punto di diritto, in tema di distribuzione dell'onere probatorio, va rammentato che, se è vero che spetta alla pubblica accusa la prova del reato è anche vero che il giudice deve fondare il proprio giudizio sull'esito complessivo del dibattimento ed, in particolare, deve tener conto della tesi difensiva dell'imputato nonché delle sue allegazioni ex art. 546 c.p.p., lett. e). Va, tuttavia, osservato che ove l'imputato, deduca eccezioni o argomenti difensivi, spetta a lui provare o allegare, sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, le suddette eccezioni perché è l'imputato che, in considerazione del principio della c.d. "vicinanza della prova", può acquisire o quantomeno fornire, tramite l'allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva.
Una volta che l'istruttoria si sia conclusa con l'acquisizione delle prove di accusa e della difesa, spetta al giudice valutare l'intero compendio probatorio e stabilire se abbia maggiore pregnanza quello fornito dall'accusa o quello della difesa.
Il principio della vicinanza della prova, diventa particolarmente pregnante nella fattispecie in esame in cui all'imputato si addebita di essersi appropriato, avvalendosi della mansione esercitata, di una considerevole somma di denaro: infatti, essendo egli addetto alla contabilità e, quindi, colui che materialmente gestiva il denaro in entrata ed in uscita, solo lui era in grado sia di indicare le ragioni per le quali si era verificato l'ammanco di cassa sia di fornire una spiegazione della ragioni per le quali, secondo l'assunto difensivo, egli non si era appropriato di alcuna somma di denaro. Invero, se, come ha scritto la stessa Corte territoriale, era rimasto appurato un ammanco quantificabile tra Euro 53-55.000,00 e se lo stesso imputato aveva ammesso che, nel periodo in cui si era verificato l'ammanco, era lui che riceveva e gestiva le somme di denaro dovute dai clienti, la situazione probatoria di fronte alla quale la Corte territoriale si era trovata era la seguente:
- l'accusa aveva fornito la prova: a) che responsabile della contabilità era l'imputato; b) che vi era stato un ammanco di cassa;

c) che, quindi, a carico dell'imputato erano emersi indizi gravi, precisi e concordanti;
- l'imputato si era difeso, negando di essersi appropriato della somma in questione giustificando l'ammanco sostanzialmente con il disordine contabile.
La Corte territoriale ha ritenuto di assolvere l'imputato sostanzialmente sulla base di due considerazioni:
a) l'ammanco lamentato dalla parte civile non era neppure certo ne' superabile "neanche a mezzo di apposita perizia contabile, a fronte di una ricostruzione della vicenda del tutto imprecisa e congetturale quale è stata fornita dai testimoni appartenenti alla famiglia AO non suffragata neanche da idonee produzioni documentali sulla scorta della quali poter accertare l'effettivo ammontare della somme incassate dalla filiale e non incamerate dalla IMIC, ove si consideri, in particolare che non risulta sia mai stata prodotta ne' la documentazione bancaria relativa ai versamenti effettuati dal NO AO, ne' il tabulato inviato dalla sede alla filiale IMIC contenente l'elenco coperto degli insoluti";
b) il AO NO "non forniva dettagli di sorta circa l'ammontare degli assegni e delle somme (delle quali non risulta venisse effettuata alcuna annotazione) di volta in volta prelevate per i versamenti bancari che lui stesso effettuava, somme contenute nella cassetta dell'ufficio e delle quali aveva a neh'egli la disponibilità, essendo in possesso delle relative chiavi".

6. Ora, è del tutto evidente che la prima affermazione si pone in contrasto radicale con quanto affermato dalla stessa Corte e cioè che era stato appurato un ammanco.
Ed infatti, a fronte del suddetto ammanco, non poteva la Corte, sic et simpliciter, ritenere fondata la tesi difensiva (mancata appropriazione) senza che fosse stata adeguatamente provata, non bastando di certo la mera allegazione del disordine contabile: la prova contraria, invero, doveva vertere non tanto sul disordine contabile, quanto sulla mancata appropriazione di quella determinata somma di denaro che risultava incassata ma della quale non risultava traccia nella cassa della società.
La Corte, al fine di eventualmente dissipare ogni dubbio, non ha ritenuto di disporre una perizia contabile adducendo una motivazione che, però, è stata censurata, non immotivatamente, dalla parte civile che ha ribattuto rilevando che la perizia avrebbe potuto essere disposta stante "l'ampia mole di documenti anche in ordine ai versamenti bancari diversamente da quanto sostenuto dalla Corte". Ad evitare ogni equivoco su quanto si è appena detto in ordine alla distribuzione dell'onere probatorio, è opportuno precisare quanto segue.
La circostanza che sull'imputato gravi l'onere di provare o allegare - sulla base di precisi dati fattuali - la mancata appropriazione di quella determinata somma di denaro che risultava incassata ma della quale non risultava traccia nella cassa della società, non comporta che, poiché un fatto negativo non può essere provato (negativa non sunt probanda), allora, di conseguenza, la tesi difensiva, dev'essere automaticamente accolta.
Il problema se chi allega un fatto negativo debba provarlo, ha costituito per lungo tempo, oggetto di ampie discussioni in ambito processuale civilistico.
Questa Suprema Corte ha, però, sul punto, da tempo statuito che anche i fatti negativi, quando costituiscono il fondamento del diritto che si vuoi far valere in giudizio debbono essere provati dall'attore come i fatti positivi (Cass. civ. 17 ottobre 1992, n. 11432; Cass. civ. 14473/2011 Rv. 618614; Cass. civ, 5 agosto 1964, n. 2226; Cass. civ., 10 novembre 1960, n. 3010; Cass. civ., 6 febbraio 1952, n. 285), poiché la negatività dei fatti non esclude, ne' inverte l'onere della prova, gravando sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, è costitutivo, ovvero sulla parte che eccepisce un fatto, pur se negativo, avente efficacia estintiva od impeditiva o modificativa del diritto fatto valere dalla controparte (Cass. civ. 10 marzo 1992 n. 2881; Cass. civ. 1991 n. 5137; Cass. civ. 1991 n. 756; Cass. civ., 1991 n. 13872; Cass.
civ. 28 aprile 1981 n. 2586; Cass. civ. 15 giugno 1982, n. 3644). In altri conclusivi termini, questa Corte ha affermato che "L'onere della prova gravante su chi agisce o resiste in giudizio non subisce deroghe nemmeno quando abbia ad oggetto fatti negativi;
tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo": Cass. civ. 14854/2013 Rv. 626686 - Cass. civ. 5427/2002 Rv. 553745 - Cass. 384/2007 Rv. 595596. Analogamente, la dottrina ha ormai messo in luce il fatto che l'antico brocardo negativa non sunt probanda non ha più valore nel nostro ordinamento, giungendo, quindi, ad escludere che la negatività del fatto da provare sia di per sè idonea a modificare l'onere della prova che spetta alla parte che lo ha allegato, dal momento che tale incombenza può essere assolta o direttamente, fornendo la prova del fatto negativo stesso, oppure, come avviene più frequentemente, dando la prova dei fatti positivi incompatibili con la verità del fatto di cui si deve dimostrare l'inesistenza. Ritiene questa Corte che i suddetti principi elaborati nell'ambito del processo civile, ben possano trovare applicazione anche in relazione alla presente fattispecie sussistendone tutti i presupposti giuridici.
Infatti la prova o l'onere di allegazione di cui è gravato l'imputato non consiste nel provare o allegare un fatto negativo (ossia di non essersi appropriato della somma che è risultata mancante), ma consiste nel provare ad es.: a) che quella somma non è mai entrata nelle casse della società; b) che quella somma, pur essendo stata incassata, ha avuto una destinazione diversa ma sempre nell'interesse della società; c) che di quella somma si è appropriato un terzo;
si tratta cioè, di una prova o allegazione che verte su fatti positivi dai quali, se provati, si può poi desumere l'innocenza dell'imputato e, quindi, la prova della fondatezza della tesi difensiva.

7. Anche il secondo argomento - strettamente connesso con il primo e secondo il quale l'ammanco poteva essere dovuto al fatto che era stato proprio il AO NO ad impossessarsi della somma mancante - è affetto da illogicità e contraddittorietà perché, come ha osservato il ricorrente Procuratore Generale nei motivi di ricorso, "costituisce mera illazione in quanto trae spunto da dati non dimostrati neppure a livello indiziario (che NI avesse riposto le somme ricevute dai clienti nella cassetta, che non avesse avuto tempo di procedere ad una semplice annotazione, che altri a sua insaputa avesse prelevato gli incassi omettendo di lasciare traccia documentale dei prelievi o di informare il responsabile della contabilità sono, infatti, tutte circostanze prive di qualsiasi supporto probatorio tant'è che l'estensore della sentenza non fa riferimenti a nessun atto processuale) e per screditare l'ipotesi accusatoria, li pone in contrapposizione a dati certi e incontestabili (l'incasso e omessa annotazione da parte di NI, omessa registrazione in contabilità)".

8. Alla stregua delle suddette considerazioni, pertanto, la sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, la quale, nel giudizio di rinvio, oltre che colmare le evidenziate lacune motivazionali, dovrà attenersi ai seguenti principi di diritto:
8.1. "in tema di distribuzione dell'onere probatorio, spetta alla pubblica accusa la prova del reato. Tuttavia, ove l'imputato deduca eccezioni o argomenti difensivi, spetta a lui provare o allegare, sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, le suddette eccezioni perché è l'imputato che, in considerazione del principio della c.d. "vicinanza della prova", può acquisire o quantomeno fornire, tramite l'allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva";
8.2. "Nell'ipotesi in cui l'imputato del reato di appropriazione indebita di una somma di denaro neghi il fatto addebitatogli, l'onere della prova o di allegazione su di lui gravante non ha ad oggetto un fatto non avvenuto (mancata appropriazione) ma la dimostrazione di specifici fatti positivi contrari a quelli provati dalla pubblica accusa dalla quale possa desumersi il fatto negativo (mancata appropriazione) e, quindi, la prova della fondatezza della tesi difensiva": sulla distribuzione dell'onere probatorio in ordine al reato di appropriazione indebita, cfr. anche Cass. 8/1970 Rv. 115303. Le spese del giudizio sostenute dalla costituita parte civile, vanno liquidate al definitivo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano per nuovo giudizio.
Spese al definitivo.
Così deciso in Roma, il 21 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2014