Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza Pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 26/03/2015
Dott. SAVINO Mariapia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 1923
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - rel. Consigliere - N. 37752/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO YL, nata il [...];
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano del 14 gennaio 2014;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. ANDRONIO Alessandro M.;
udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale Dott. POLICASTRO Aldo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alla determinazione della pena, e per il rigetto del ricorso nel resto;

udito il difensore, avv. MONTESANO Francesco.
RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza del 14 gennaio 2014, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del Gup del Tribunale di Monza del 12 marzo 2009, resa a seguito di giudizio abbreviato, con la quale - per quanto qui rileva - l'imputata era stata condannata alla pena di mesi 10 di reclusione ed Euro 3000,00 di multa, con la concessione delle circostanze attenuanti generiche e dei doppi benefici di legge, per il reato di cui all'art. 81 c.p., comma 2, art. 110 c.p., del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, per avere, anche in concorso con altri e in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, ceduto quantità imprecisate di hashish ad una serie di soggetti, con l'aggravante di avere effettuato le cessioni in prossimità di una scuola (nell'ottobre 2007).
2. - Avverso la sentenza l'imputata ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, lamentando, con un primo motivo di doglianza, che la Corte d'appello non avrebbe tenuto dell'adesione del difensore stesso all'astensione collettiva dalle udienze del 14 gennaio 2014 proclamata da un organismo di categoria, sul presupposto che l'istituto dell'impedimento a comparire del difensore non sarebbe applicabile nel giudizio abbreviato d'appello.
In secondo luogo, si deducono la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione quanto alla prova della responsabilità penale. Non si sarebbe tenuto conto, in particolare, del fatto che le dichiarazioni del teste DI, acquirente dello stupefacente, erano contraddittorie quanto all'identità del venditore dello stupefacente stesso.
Nè si sarebbe considerato che l'imputata si era al più limitata a fare da tramite fra il suo fidanzato e l'acquirente SU, passando la sostanza dal fidanzato all'acquirente posti a pochi centimetri l'uno dall'altro, non configurando tale condotta - secondo la difesa - un concorso dell'attività criminosa.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. - Il ricorso non è fondato. Nondimeno, la sentenza deve essere annullata con rinvio limitatamente alla pena.
3.1. -Il primo motivo di ricorso non è fondato.
Deve premettersi che, in tema di dichiarazione di adesione del difensore alla iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza camerale in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dall'art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per la mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), che ha natura assoluta ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia nei casi in cui la partecipazione delle parti non sia obbligatoria, come nel giudizio abbreviato in grado di appello (sez. un., 30 ottobre 2014, n. 15232, rv. 263021). Tali principi operano, però, nel caso in cui l'udienza camerale si sia celebrata in assenza del difensore, perché tale situazione determina una menomazione del diritto di difesa della parte, ma non anche nel caso in cui l'udienza si sia comunque celebrata alla presenza del difensore.
Ciò che rileva ai fini dell'applicazione del regime delle nullità processuali è, infatti, la violazione delle disposizioni concernenti l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato (art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), e non, in quanto tale, la violazione del diritto del difensore di partecipare all'astensione collettiva dalle udienze, perché tale diritto non è disciplinato dal codice di rito, cosicché per la sua violazione non è prevista alcuna nullità.
Ne consegue che, qualora il difensore abbia dichiarato di aderire all'astensione collettiva dalle udienze proclamata da un organismo di categoria e abbia poi comunque partecipato all'udienza camerale, le nullità poste a presidio del diritto di difesa non operano, perché nessuna violazione del diritto di difesa si è verificata. Ed è proprio quest'ultima l'ipotesi che si è verificata nel caso qui in esame, in cui il difensore, pur avendo presentato dichiarazione di adesione all'astensione collettiva per l'udienza camerale del giudizio abbreviato d'appello del 14 gennaio 2014, aveva poi regolarmente presenziato all'udienza stessa, nella quale aveva formulato le sue conclusioni.
3.2. - Il secondo motivo di ricorso è formulato in modo non specifico. La difesa si limita, infatti, a contestare la responsabilità penale quanto a due dei destinatari delle diverse cessioni oggetto dell'imputazione; ne' precisa, quanto all'acquirente AR, singolarmente destinatario di più cessioni, a quali di queste si riferiscano i suoi rilievi critici.
Il riconoscimento dell'identità della ricorrente e della sua attiva partecipazione a tutti gli episodi cessione è, del resto, pienamente e congruamente accertato dai giudici di primo e secondo grado, sulle base:
a) delle testimonianze convergenti degli acquirenti;

b) delle dichiarazioni confessorie della stessa imputata, la quale ha ammesso di concorrere allo spaccio svolto dal suo fidanzato;

c) del rinvenimento dell'hashish appena acquistato nella disponibilità dei diversi acquirenti;
d) delle risultanze delle videoregistrazioni e delle attività di osservazione di polizia giudiziaria. Quanto, in particolare, alla cessione di hashish a Bonardi, la stessa risulta puntualmente confermata, oltre che dalle univoche dichiarazioni accusatone di quest'ultimo, dalla sua individuazione fotografica.
3.3. - La sentenza deve, però, essere annullata limitatamente alla pena.
La detenzione e lo spaccio di hashish da parte dell'imputata sono stati ricondotti dal Gup e dalla Corte d'appello all'ipotesi di minore gravita di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. Tale fattispecie - che costituisce reato autonomo - è punita, in forza della più favorevole disciplina attualmente vigente, introdotta dal D.L. n. 36 del 2014, art. 1, comma 24 ter, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 79 del 2014, con le pene massime di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329,00 di multa. Nel caso in esame, la Corte d'appello, nella vigenza della precedente disciplina, confermando la sentenza di primo grado, ha considerato la fattispecie di cui al richiamato comma 5 quale circostanza attenuante rispetto alla fattispecie generale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 1 bis;
ha ritenuto tale circostanza attenuante,
unitamente alle circostanze attenuanti generiche, prevalente sull'aggravante contestata;
ha conseguentemente applicato, con riferimento a tale fattispecie, gli aumenti per la continuazione interna e la riduzione per il rito, giungendo così alla pena finale di mesi dieci di reclusione ed Euro 3000,00 di multa, riconosciuti i doppi benefici di legge.
Non vi è dubbio che la pena irrogata dalla Corte d'appello per la fattispecie di cui al richiamato comma 5 non sia tecnicamente illegale, perché non superiore ai nuovi massimi edittali. Nondimeno, qualora la pena sia determinata in una misura che si discosta dai nuovi limiti minimi edittali, deve ritenersi ragionevolmente ipotizzabile l'irrogazione di una sanzione ad essa inferiore proprio sulla base di tali limiti;
con la conseguenza che deve farsi richiamo all'orientamento - affermato dalla più recente giurisprudenza di questa Corte - secondo cui, in presenza di un mutamento della cornice edittale, deve farsi luogo ad annullamento della sentenza in punto di determinazione della pena, qualora dalla motivazione emerga con sufficiente chiarezza che il giudice ha utilizzato i parametri edittali antecedenti a tale mutamento e la motivazione stessa non possa, dunque, essere ritenuta adeguata quanto ai nuovi parametri (ex plurimis, sez. 4^, 21 ottobre 2014, n. 47020, rv. 260672; sez. 4^, 16 ottobre 2014, n. 47750, rv. 260671). E nel caso in esame non osta ad una pronuncia di annullamento sulla pena il riconoscimento della circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. g), pur ritenuta subvalente rispetto all'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, all'epoca qualificata come circostanza attenuante, da parte della Corte d'appello. L'aumento di pena per la circostanza aggravante è, infatti, escluso non solo sulla base della prevalenza del richiamato comma 5, ma anche sulla base del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ad opera del Gip e della Corte d'appello; con la conseguenza che la nuova configurazione dell'ipotesi del richiamato comma 5 quale reato autonomo non comporta necessariamente l'applicazione dell'aumento di pena per la circostanza aggravante, dovendo il giudice procedere sia alla determinazione della pena per la fattispecie base, sia ad un nuovo bilanciamento fra tale aggravante e le circostanze attenuanti generiche, con il solo insuperabile limite del trattamento finale complessivo già irrogato con la sentenza impugnata, di mesi 10 di reclusione ed Euro 3000,00 di multa, con doppi benefici.
4. - Ne deriva che la sentenza impugnata deve essere annullata nei confronti di LO YL, limitatamente alla pena, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano, perché proceda ad una nuova determinazione della stessa facendo applicazione dei principi sopra enunciati. Il ricorso deve essere nel resto rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di LO YL, limitatamente alla pena, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2015.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2015