Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 22/05/2013
Dott. BONITO Francesco Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 715
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera M. S. - rel. Consigliere - N. 15951/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI TRIESTE;

nei confronti di:
IU YN N. IL 27/06/1957;
NI NN N. IL 11/04/1951;
VI AT N. IL 30/05/1949;
avverso la sentenza n. 136/2010 GIUDICE DI PACE di UDINE, del 13/01/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 22/05/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERA MARIA SEVERINA CAPRIOGLIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso per l'annullamento con rinvio. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13.1.2011 il giudice di pace di Udine dichiarava non doversi procedere nei confronti di GU TY, NI AN e OV AT, in ordine al reato di cui al D.Lgs. n.286 del 1998, art. 10 bis essendo state le prevenute colte sul nostro territorio, in Udine il 24.2.2010, prive del documento legittimante la loro presenza o permanenza in Italia, perché il fatto non costituisce reato. Secondo il giudice a quo essendo divenuta operante la direttiva europea 115/2008/CE, doveva intendersi venuto meno il reato di ingresso illegale nello stato: dovendo gli stati membri favorire il rientro volontario con metodi persuasivi, non poteva ritenersi consentito di punire penalmente il semplice ingresso nel nostro paese.

2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale di Trieste, deducendo erronea applicazione di norme penali interne e della direttiva UE: la materia in questione esulerebbe dal campo di applicazione della direttiva europea, in quanto nessuna disposizione del diritto comunitario preclude ai singoli stati membri di adottare misure di carattere penale finalizzate a contrastare, segnatamente attraverso l'imposizione di mere sanzioni pecuniarie, il fenomeno dell'immigrazione clandestina, sia perché proprio l'art. 2, comma 2, lett. b) della direttiva attribuisce a ciascuno stato membro la facoltà di non applicare la disciplina comunitaria ai cittadini di paesi terzi, sottoposti a rimpatrio come sanzione penale, o come conseguenza di sanzione penale in conformità della legislazione nazionale, enunciazione questa che porta ad escludere in partenza un eventuale conflitto insanabile con la disciplina comunitaria quanto alla misura sostitutiva dell'espulsione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
La norma che incrimina le condotte di ingresso e permanenza illegale nel territorio dello Stato - D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis - ha di recente superato il vaglio di compatibilità costituzionale: il Giudice delle leggi, con sentenza n. 250 del 2010, ha precisato che la norma non punisce una "condizione personale e sociale" - quella, cioè, di straniero "clandestino" (o, più propriamente, "irregolare") - e non criminalizza un "modo di essere" della persona. Essa, invece, punisce uno specifico comportamento, costituito dal "fare ingresso" e dal "trattenersi" nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni di legge.
Si è quindi di fronte, rispettivamente, ad una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) ed una a carattere permanente di natura omissiva, consistente nel non lasciare il territorio nazionale.
La condizione di "clandestinità" è, in questi termini, la conseguenza della condotta penalmente illecita e non già un dato preesistente ed estraneo al fatto e la rilevanza penale si correla alla lesione del bene giuridico individuabile nell'interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo: si tratta di un bene "strumentale", per mezzo della cui tutela si accorda protezione a beni pubblici "finali", di sicuro rilievo costituzionale. Per queste ragioni non è stata una scelta arbitraria la predisposizione di una tutela penale di siffatto interesse, che si atteggia a bene giuridico di "categoria", capace di accomunare buona parte delle norme incriminatrici presenti nel testo unico del 1998.
Sulla base di questo nucleo argomentativo la Corte costituzionale ha decretato la compatibilità della norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis con alcuni principi della Carta fondamentale,
specificamente e principalmente con quelli desumibili dagli artt. 2 e 3. Per quel che poi attiene alla compatibilità con la normativa sovranazionale, in particolare con la direttiva CE n. 115 del 2008, si è di recente registrato l'intervento risolutivo della Corte di giustizia con la decisione del 6 dicembre 2012 sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dal Tribunale di Rovigo, nel procedimento penale a carico di Md Sagor. Ed è appena il caso di ricordate che già questa Corte aveva statuito che "la fattispecie contravvenzionale prevista dal D.Lgs. n.286 del 1998, art. 10 bis, che punisce l'ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, non viola la c.d. direttiva europea sui rimpatri (direttiva Commissione CEE 16 dicembre 2008, n. 115), non comportando alcun intralcio alla finalità primaria perseguita dalla direttiva predetta di agevolare ed assecondare l'uscita dal territorio nazionale degli stranieri extracomunitari privi di valido titolo di permanenza e non è in contrasto con l'art. 7, par. 1 della medesima, che, nel porre un termine compreso tra i 7 e 30 giorni per la partenza volontaria del cittadino di paese terzo, non per questo trasforma da irregolare a regolare la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato" - Sez. 1^, n. 951 del 22/11/2011 (dep. 13/1/2012), Gueye, Rv. 251671 -. Il giudice di pace quindi non poteva pronunciare sentenza di assoluzione in relazione a condotta che è ancora prevista come reato.
La sentenza impugnata deve essere quindi annullata con rinvio per nuovo giudizio al giudice di pace di Udine.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al giudice di pace di Udine.
Così deciso in Roma, il 22 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2013