Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Aldo VESSIA - Primo Presidente F.F. -
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Massimo GENGHINI - Consigliere -
Dott. Vincenzo CARBONE - Rel. Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Francesco CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ATAC AZIENDA TRAMVIE ED AUTOBUS DEL COMUNE DI ROMA, in persona del Direttore Generale pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. B. VICO 29, presso lo studio dell'avvocato PIERO D'AMELIO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LORENZO FALASCA, PAOLO TESAURO, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
ABB DAIMLER BENZ TRASPORTATION ITALIA, BREDA COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A., FIREMA CONSORTIUM, FIAT FERROVIARIA S.P.A., COSTAMASNAGA S.P.A., COMUNE DI ROMA, REGIONE LAZIO, SIEMENS S.P.A.;

- intimati -

avverso la decisione n. 1372/97 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 24/11/97;
e sul 2^ ricorso n. 04075/98 proposto da:
BREDA COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE IV FONTANE 15, presso lo studio dell'avvocato MARCELLO MOLÈ, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ATAC - AZIENDA TRANVIE ED AUTOBUS DEL COMUNE DI ROMA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. B. VICO 29, presso lo studio dell'avvocato PIERO D'AMELIO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LORENZO FALASCA, PAOLO TESAURO, giusta delega in calce al ricorso principale;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
FIAT FERROVIARIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, P.ZZA BORGHESE 3, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE GU, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL TEMPIO DI GIOVE 21, rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE LO MASTRO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
REGIONE LAZIO, ABB DIMLER-BENZ TRANSPORTATION S.P.A., FIREMA CONSORTIUM S.P.A.;

- intimati -

avverso la decisione n. 1372/97 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 24/11/97;
e sul 3^ ricorso n^ 04202/98 proposto da:
FIREMA CONSORTIUM, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato GUSTAVO ROMANELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROLANDO PINI, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FIAT FERROVIARIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PZZA BORGHESE 3, presso lo studio, dell'avvocato GIUSEPPE GU, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
ATAC AZIENDA TRAMVIE E AUTOBUS DEL COMUNE DI ROMA, ABB DAIMLER BENZ TRANSPORTATION ITALIA, BRED COSTRUZIONI FERROVIARIA S.P.A., COMUNE DI ROMA, REGIONE LAZIO, COSTAMASNAGA S.P.A., SIEMENS S.P.A.;

- intimati -

avverso la decisione n. 1372/97 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 24/11/97;
e sul 4^ ricorso n. 04206/98 proposto da:
ABB DAIMLER BENZ TRASPORTATION ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI S. BASILIO 61, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO PICOZZA, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FIAT FERROVIARIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, P.ZZA BORGHESE 3, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE GU, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
ATAC - AZIENDA TRAMVIE ED AUTOBUS DEL COMUNE DI ROMA, BREDA COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A., FIREMA CONSORTIUM, COSTAMASNAGA S.P.A., SIEMENS S.P.A., COMUNE DI ROMA, REGIONE LAZIO;

- intimati -

avverso la decisione n. 1372/97 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 24/11/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/09/98 dal Consigliere Dott. Vincenzo CARBONE;

uditi gli Avvocati Piero D'AMELIO, Lorenzo FALASCA, Paolo TESAURO, per la ricorrente principale, Marcello MOLÈ per la BREDA COSTRUZIONI FERROVIARIE S.P.A., Rolando PINI per la FIREMA CONSORTIUM, Eugenio PICOZZA per ABB S.P.A., Giuseppe LO MASTRO per il COMUNE DI ROMA, Giuseppe GU per la FIAT S.P.A.;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per previa riunione dei ricorsi;

rigetto del ricorso principale;
assorbiti ricorsi incidentali. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Consiglio di amministrazione dell'AT, con delibera n. 159 del 28.6.1995, ha disposto l'espletamento di una gara pubblica con procedura d'urgenza per la conclusione di un accordo quadro che prevedesse la fornitura di 60 motrici tranviarie a pavimento ribassato. La relazione finale della Commissione tecnica, cui era stato demandato il compito di valutare le offerte, non è stata però approvata con il conseguente incarico per la commissione di rinnovare la procedura valutativa. All'esito del successivo esame compiuto dalla Commissione, l'AT, con delibera del 30.5.1996 n. 184, ha revocato l'indizione della gara pubblica ed ha proceduto all'aggiudicazione della fornitura di 28 motrici ferroviarie alla s.p.a. FI Ferroviaria, per un importo di lire 96.842.917.920. La delibera di aggiudicazione e gli altri atti sono stati impugnati davanti al Tar Lazio dalla s.p.a. RE Costruzioni, dal MA Consortium e dalla s.p.a. ABB Tecnomasio. Nei giudizi si è costituita la FI Ferroviaria, eccependo l'inammissibilità dei ricorsi principali in quanto l'AT avrebbe dovuto escludere dalla gara pubblica la RE ed il MA.
Il Tar Lazio, con sentenza n.778 del 29.4.1997, riuniti i ricorsi, ha accolto quelli principali, respingendo gli incidentali ed annullando la delibera impugnata, n.184 del 1996, di aggiudicazione della fornitura di 28 motrici alla FI.
La sentenza del giudice amministrativo di primo grado è stata appellata dalla FI e dall'AT, mentre i ricorrenti, vincitori in primo grado, hanno proposto ricorsi incidentali ribadendo l'insussistenza delle ragioni di urgenza.
Il Consiglio di Stato, V sezione, con sentenza del 24.11.1997 n. 1372, respinte le questioni pregiudiziali, ha accolto gli appelli principali, nella parte in cui hanno rilevato che i mezzi di trasporto oggetto della gara non dovevano essere "tram innovativi", e quelli incidentali, relativi alla erronea collocazione della FI al primo posto nella graduatoria della gara pubblica, sulla base della quale è risultata aggiudicataria delle 28 vetture, per aver effettuata l'offerta ritenuta economicamente più conveniente. Il Consiglio di Stato ha confermato il dispositivo della sentenza appellata, nella parte in cui sono stati annullati gli atti del procedimento della gara.
Avverso questa decisione del Consiglio di Stato, l'AT ha proposto ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione. Si sono costituiti la RE, il MA e l'AB ER che hanno altresì proposto ricorsi incidentali condizionati. Si è costituita l'amministrazione comunale debitamente autorizzata, giusta delibera n.785 dei 1998. La FI e l'AT, ai sensi dell'art.371 c.p.c., hanno proposto controricorso ai ricorsi incidentali condizionati. Vi sono poi numerose memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, anche d'ufficio, vanno riuniti ai sensi dell'art.335 c.p.c. il ricorso principale e quelli incidentali, trattandosi di impugnazioni autonomamente proposte avversa la stessa decisione del Consiglio di Stato, V sezione, n. 1372 del 24.11.1997. Con il proposto ricorso, l'AT eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto azienda speciale, costituita dal Comune di Roma, ai sensi dell'art.22 l.n.142 del 1990, giusta delibera n.325 del 10.12.1992. Richiama in proposito la giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 5085 del 1997 e 4990 del 1995) secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia concernente l'aggiudicazione di un appalto per la realizzazione di un'opera pubblica, in quanto disposta da un'azienda municipalizzata, che in origine costituiva un organo dell'ente pubblico, privo di autonoma personalità, ma dotato soltanto di autonomia gestionale, finanziaria e contabile (art. 2 r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578), e successivamente (art. 22 e 23 l. 8 giugno 1990 n.142) come ente strumentale dell'ente locale, dotato di personalità
giuridica ed autonomia imprenditoriale ed equiparabile agli enti pubblici economici. Ne consegue che la delibera con cui si realizza l'aggiudicazione non configurerebbe un'espressione di potestà amministrativa discrezionale, ma esprimerebbe un'attività negoziale da valutare sotto il profilo delle norme regolamentari e del principio di correttezza.
Il richiamato precedente non è applicabile alla presente fattispecie, relativa ad un appalto c.d. di "soprassoglia comunitaria", dell'ammontare di circa cento miliardi, per il quale si pone il problema dell'applicazione della normativa comunitaria, con conseguente infondatezza del proposto ricorso.
Occorre preliminarmente tenere presente che alla fattispecie in esame non è applicabile il d.lgs. 31.3.1998 n. 80 che all'art.33 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa anche al risarcimento del danno ingiusto, tutte le controversie in materia di servizi pubblici ed in particolare le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale". Inoltre, l'art. 35, ult. co. abroga espressamente l'art. 13 l. 19.2.1992, n. 142 e ogni altra disposizione derivata dalla stessa che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno, conseguente al l'annullamento degli atti amministrativi. Queste disposizioni indubbiamente risolutive del problema, come ricordano anche i giudici delle leggi nell'ordinanza n. 165 dell'8.5.1998, perché tendono a superare il principio della doppia giurisdizione approdando, sia pure per materie definite, ad una giurisdizione unitaria, non solo esclusiva ma estesa anche al risarcimento del danno ingiusto, non spiegano la loro efficacia sulla fattispecie in esame. La nuova normativa è, infatti, applicabile, ai sensi della disposizione transitoria dell'Art.45 co. 18, a partire dal 1.7.1998, mentre per i giudizi pendenti, alla data del 30.6.1998, come la fattispecie in esame, la giurisdizione va regolata secondo le norme precedentemente in vigore.
In verità, prima del d.lgs. 80/1998, era già entrata in vigore, per i servizi di pubblica utilità, la legge 14.11.1995, n.481, che all'art. 2, co. 25, stabilisce che i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti avanti il tribunale amministrativo regionale ove ha sede l'Autorità. Ancor prima del rinnovato assetto normativo sul riparto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia in esame va riconosciuta con l'attribuzione del dovuto rilievo alla normativa comunitaria in materia di appalti, nonché al suo recepimento da parte dell'ordinamento italiano, anche se, in tema di appalto, non risultano ancora contestati i procedimenti di infrazione ai sensi dell'art.169 del Trattato, così come invece è già avvenuto in tema di clausole abusive (Procedimento di infrazione della CE 90/ 2026 del 6.4.1998). Nel settore degli appalti a rilevanza comunitaria, come di recente ha stabilito la Corte di Giustizia 17.9.1997 (Causa 54/96:
RS Consult Ingenieurgesellschaft c. Bundesbaugesellschaft Berlin), immediatamente rilevante nel nostro ordinamento ai sensi di Corte cost., 23.4.1985, n. 113, la disciplina europea intende assicurare un mercato unico, senza frontiere, ponendo sullo stesso piano vari soggetti pubblici e privati, in armonia con gli artt. 3 e 41 Cost., artt. 90, 92, 93, Trattato CE, artt. 4 e 34 Direttiva 93/38/CEE e artt. 18 e 25 d. lgs. 158/95. In tale ottica estensiva,
la Corte di giustizia ha considerato come giurisdizione nazionale, ai sensi dell'art.177 trattato CE, persino la commissione federale tedesca per il controllo sull'aggiudicazione degli appalti. Per realizzare un'incisiva tutela della libertà di iniziativa economica privata e delle norme comunitarie sul divieto di discriminazioni, l'individuazione del contraente deve avvenire solo nell'ambito della procedura prescelta e nel rispetto dell'imparzialità e della par condicio. E l'esigenza è così sentita che l'art. 90 Trattato CE salvaguarda il sistema di mercato aperto, instaurato dal diritto comunitario, inibendo ai singoli Stati di emanare o mantenere vantaggi concorrenziali in favore delle imprese pubbliche, o di imprese cui si riconoscono diritti speciali o esclusivi e, inoltre, l'art.92 fa divieto di aiuti concessi sotto qualsiasi forma che possano falsare o solo minacciare di falsare la concorrenza.
Il tessuto normativo europeo, cui il giudice della nomofilachia deve essere particolarmente attento per accertare, in sede di legittimità, l'esistenza o meno di una violazione dell'ordinamento comunitaria che si concretizza in una vera e propria violazione di legge a tutti gli effetti, mostra un cospicuo spessore, in tema di appalti pubblici, per i quali sono state emanate non solo direttive sostanziali, ma anche processuali. Sotto il primo profilo si possono ricordare, per gli appalti di lavori pubblici, la direttiva 89/440 Ce del 18.7.1989 recepita nel nostro ordinamento con d. lgs.19.12.1991 n.406 e successivamente novellata dalla direttiva 93/37 CE del 14.6.1993, implicitamente recepita con la legge 11.2.1994 n. 109,
recante la legge quadro in materia di lavori pubblici, aggiornata e modificata con d.l.

3.4.1995 n. 101, convertito in legge 2.6.1995 n.216; per ali appalti di forniture, la direttiva n.93/36 CE del 14.6.1993 e il d. lgs.24.7.1992 n.358; per gli appalti di servizi, la direttiva n.92/50 CE del 18.6.1992 e il d. lgs. 17.3.1995 n. 157; per i settori esclusi, infine, la direttiva n. 93/38 CE del 14.6.1933 e il d. lgs. 17.3.1995 n. 158. Più rilevanti ai fini del riparto della giurisdizione, oggetto della presente controversia, le direttive c.d. processuali sugli appalti, quali la 665/89 CE del 21.12.1989 e 13/92 CE del 25 febbraio 1992 (la prima già modificata dall'art.41 della direttiva 18.6.1992 n. 50), che hanno fatto obbligo agli stati di predisporre una normativa atta a garantire, anche in via cautelare, che le decisioni delle commissioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più possibile rapidi.
Il legislatore italiano ha recepito entrambe le direttive. La prima ha dato luogo all'art. 13 della l. 19.2.1992 n. 142, relativo alle "violazioni del diritto comunitario in materia di appalto e forniture", che prevede al co.2 la richiesta di risarcimento proponibile innanzi al giudice ordinario "da chi ha ottenuto l'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo". Da ciò si evince che in tema di appalti pubblici o forniture, attratti nell'ambito della disciplina comunitaria, ove sia stato superata la relativa soglia, i soggetti che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario o delle norme italiane di recepimento devono, prima di richiedere il risarcimento del danno al giudice ordinario, rivolgersi al giudice amministrativo, indicato dalla stessa legge come legittimato a conoscere del l'annullamento dell'atto lesivo. La giurisdizione per ottenere l'annullamento del provvedimento lesivo non può che competere al giudice amministrativo, tant'è che il successivo ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria per il risarcimento del danno presuppone già esaurito il procedimento amministrativo contenzioso terminato con una sentenza di annullamento.
Negli stessi sensi la giurisprudenza delle sezioni unite, secondo cui la domanda di danni proposta dal concorrente, che abbia visto dichiarare illegittima dal giudice amministrativo la propria esclusione da una gara di appalto indetta da una pubblica amministrazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., 10.11.1993, n. 11077). In particolare, si è ritenuto che il principio generale della irrisarcibilità della lesione dell'interesse legittimo non può ritenersi superato a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 13 l. 19 febbraio 1992 n.142, che, in attuazione della direttiva del consiglio Cee n. 665189
del 21 dicembre 1989, ha attribuito il risarcimento del danno ai soggetti lesi da atti compiuti dalla p.a., in violazione del diritto comunitario, in materia di aggiudicazione di appalti, trattandosi di innovazione espressamente limitata al settore della aggiudicazione degli appalti. Ciò è confermato dalla successiva legislazione (all'art. 32, 3^ comma, l. 11 febbraio 1994 n. 109, legge quadro in materia di appalti pubblici e art. 11 lett. i) l. 22 febbraio 1994 n.146, legge comunitaria per il 1993), che testualmente estende la disposizione anche agli appalti di servizi (Cass., sez. un., 16.12.1994 n. 10800; Cass., sez. un., 20.4.1994 n. 3732). La seconda direttiva ha trovato applicazione nella legge 19.12.1992 n.489, il cui art.11, intitolato "appalti di cui alla direttiva 90/531 CE", dispone che gli artt.12 e 13 della l.19.2.1992 n.142 si applicano dal 1993 anche alle procedure di appalto degli enti costituiti in società per azioni di cui alla direttiva 90/531 del Consiglio del 17.9.1990.
Il trend normativo sugli appalti a rilevanza comunitaria con giurisdizione di annullamento del provvedimento di aggiudicazione davanti al giudice amministrativo e successivo risarcimento del danno davanti al giudice ordinario ha trovato riscontro anche in altre specifiche disposizioni, come l'art.32 co.3 delle legge quadro in materia di appalti pubblici (l. 11.2.1994 n.109), oggi modificato dall'art. 9 bis, d.l.

3.4.1995 n.101 convertito con modifiche nella l.

2.6.1995 n.216, come l'art.11 della l. 22.2.1992 n.146 che alla lettera i) prevede l'estensione delle disposizione di cui agli artt. 12 e 13, l. 19.2,1992 n. 142, anche agli appalti di servizi, come l'art. 30 del d. lgs. 17.3.1995 n. 157, che prevede l'estensione della predetta disciplina degli artt. 12 e 13 l.142/92 anche agli appalti previsti dal decreto legislativo.
Alla stregua di questa normativa, da interpretarsi in modo conforme alle direttive comunitarie (Corte di giustizia 13.11.1990 in causa C. 106/89 Marleasing), deve riconoscersi che, per gli appalti rientranti nella disciplina comunitaria, l'attribuzione delle controversie inerenti alla fase di aggiudicazione compete alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche se gli enti sono costituiti in società per azioni o in quelle di aziende speciali (cfr. anche art. 17 co. 51, l. 127/1997), con la possibilità - prima dell'entrata in vigore dell'art. 35 del d. lgs.80 dei 1998 che attribuisce al giudice amministrativo anche "il risarcimento del danno ingiusto" - di richiedere al giudice ordinario l'eventuale risarcibilità della lesione della posizione soggettiva qualificata come di interesse legittimo, introdotto nel nostro ordinamento come deroga al principio pietrificato dell'irrisarcibilità dell'interesse legittimo, solo per ottemperare alle direttive comunitarie in materia di appalti.
La riconosciuta giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione della normativa sugli appalti comunitari, comporta il rigetto del ricorso principale. Al rigetto del ricorso principale segue l'assorbimento delle questioni subordinate, sia relative alla legittimità costituzionale, sia al l'interpretazione pregiudiziale, con rinvio, ai sensi dell'art. 177 alla Corte di giustizia, avanzate nei ricorsi incidentali a carattere condizionato. Segue altresì l'inammissibilità dei ricorsi incidentali proposti in via autonoma.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibili gli incidentali. Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Compensa le spese del giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle prima sezioni unite civile della Corte di Cassazione, il 17 settembre 1998 Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 1999