Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 14/05/2009
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 738
Dott. LOMBARDI Alfredo MA - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 4887/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo;

avverso l'ordinanza in data 13.11.2008 del Tribunale di Palermo, con la quale, in accoglimento dell'istanza di riesame presentata da OR MA ZI, n. a Palermo l'8.8.1960, è stato revocato il sequestro preventivo di due cancelli installati nel Comune di Carini, contrada Piraineto, Via Platania e Via degli Olmi, disposto dal G.I.P. del Tribunale di Palermo con provvedimento del 23.10.2008. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfredo MA Lombardi;

Visti gli atti, la ordinanza denunziata ed il ricorso;

Udito il P.M. in persona del Sost. Procuratore Generale, Dott. BUA Francesco, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza;
Udito il difensore della OR, avv. Di Benedetto Giovanni, che ha concluso per la inammissibilità o il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Palermo, in accoglimento dell'istanza di riesame presentata da OR MA ZI, ha revocato il sequestro preventivo di due cancelli installati nel Comune di Carini, contrada Piraineto, Via Platani e Via degli Olmi, sequestro disposto dal G.I.P. del Tribunale di Palermo con provvedimento in data 23.10.2008.
Si osserva nell'ordinanza che il sequestro preventivo dei predetti cancelli è stato disposto nell'ambito del procedimento a carico di ignoti per il reato di cui agli artt. 1161 e 54 c.n., configurato dal G.I.P. in base al rilievo che in Via degli Olmi vi era una servitù di passaggio pubblico per accedere al mare, esercitata da tempo immemorabile dalla collettività, servitù della quale l'apposizione del cancello aveva impedito l'esercizio.
Il Tribunale del riesame ha escluso la sussistenza del fumus del reato oggetto di indagine, osservando che via dei Platani non rientra nel novero delle strade pubbliche.
L'ordinanza, in sintesi, ha altresì escluso che fosse stato emanato un provvedimento di espropriazione della strada, sulla quale erano stati apposti i cancelli, ovvero vi fosse stata la costituzione di una servitù di uso pubblico o di una servitù collettiva pubblica sulla medesima per accedere all'area demaniale marittima distante circa 800 metri;
che, peraltro, il TAR di Palermo aveva sospeso l'esecuzione dell'ordinanza del Sindaco di Carini che aveva ordinato l'apertura dei cancelli di Via Platani e Via degli Olmi;
che, in ogni caso, l'apposizione dei cancelli non aveva creato un pregiudizio alla fruibilità del demanio, risultando che l'installazione degli stessi non impediva il passaggio delle perone, dei cicli e motocicli. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso i Tribunale di Palermo che la denuncia per violazione di legge e vizi della motivazione.
Con il primo mezzo di annullamento il P.M. denuncia l'erronea applicazione dell'art. 1161 c.n.. Si osserva che la violazione della disposizione citata è stata ravvisata, non quale conseguenza dell'occupazione di un'area demaniale marittima, ma dell'impedimento o limitazione alla fruibilità della stessa;
che in tal caso la condotta può essere configurata anche in seguito alla realizzazione di opere in area limitrofa a quella demaniale, sia essa privata che pubblica, che impediscano l'accesso al demanio marittimo;
che nel caso in esame tale è la condotta oggetto di indagine, essendo emerso che alcuni frontisti delle predette strade del Comune di Carini, apponendo cancelli all'imbocco delle stesse, che costituiscono varchi per l'accesso al mare, hanno di fatto sottratto alla generalità degli aventi diritto la possibilità di fruirne.
Si deduce sul punto che l'esistenza di una servitù di uso pubblico non deve necessariamente risultare da un atto espropriativo o costitutivo della stessa, potendo avvenire la costituzione della servitù anche per usucapione ventennale;
che nella specie la prova della intervenuta usucapione della servitù emergeva in particolare dalla delibera della Giunta comunale n. 639 del 19.10.1981, con la quale tali strade venivano definite "di pubblica circolazione nel territorio comunale".
Con il secondo mezzo di annullamento si denuncia l'illogicità della motivazione del provvedimento.
Si osserva che la Capitaneria di Porto di Palermo con nota 23908 del 28.7.1993 aveva autorizzato il Comune di Carini a "realizzare e mantenere i varchi pubblici" e ad "eliminare eventuali ostruzioni (cancelli, muri ecc.) che ostacolano il pieno uso dei varchi compresi tra il n. 16 ed il n. 24".
Si deduce, quindi, che tale atto amministrativo è ricognitivo di una limitazione della proprietà privata in funzione del libero accesso al mare ex art. 1161 c.n.; che il tribunale del riesame ha erroneamente ritenuto irrilevante tale documento, in quanto esso trovava rispondenza nella già citata delibera della Giunta Comunale, con la quale era stata riconosciuta la sussistenza della servitù di uso pubblico da almeno tre decenni.
Si osserva conclusivamente che le due strade sono definite da atti pubblici risalenti nel tempo quali "di pubblica circolazione" dalla Giunta Comunale e "pubblici varchi per l'accesso al mare" dalla Capitaneria di Porto e che i citati atti pubblici dovevano ritenersi sufficienti a fondare l'esistenza del fumus del reato oggetto di indagine.
Con memoria depositata il 5.5.2009 il difensore della OR ha dedotto l'inammissibilità del motivo di ricorso del P.M. afferente a vizi di motivazione dell'ordinanza, in quanto possono essere dedotti con il ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p. esclusivamente le violazioni di legge, nonché l'infondatezza del primo motivo di gravame, osservando, in sintesi, che l'ordinanza impugnata ha sostanzialmente escluso l'esistenza di una servitù di uso pubblico di passaggio per accedere al demanio marittimo.
Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Come dedotto nella memoria dalla difesa della OR, sia l'ordinanza impugnata che il ricorso della pubblica accusa hanno fatto correttamente riferimento alla giurisprudenza di questa Suprema Corte (sez. 3^, 199601219, Di Giorgio ed altri, RV 206164 relativa a fattispecie identica a quella in esame;
cfr. negli stessi termini anche sez. 3^, 200115268, Ciarallo, RV 219015), che ha precisato i caratteri distintivi della fattispecie dell'arbitraria occupazione del demanio marittimo da quella del compimento di attività che ne impediscono l'uso pubblico, anche essa sanzionata penalmente dall'art. 1161 c.n.. Orbene, è stato precisato dalla citata pronuncia di questa Corte che in tale seconda ipotesi l'attività impeditiva può svolgersi anche in zone non demaniali e di proprietà privata, purché sussista un diritto collettivo pubblico oppure un diritto reale di godimento su beni appartenenti ad altri soggetti ex art. 825 c.c. e si accerti il contenuto di questi diritti.
Tali diritti, inoltre, possono costituirsi anche per usucapione attraverso una precedente protratta utilizzazione del bene da parte dei singoli appartenenti alla comunità per il tempo necessario per la costituzione dei diritti reali e non si estinguono, a differenza delle servitù private, per effetto del non uso.
Orbene, la impugnata ordinanza, pur avendo menzionato la citata pronuncia n. 1219 del 1996, nell'escludere l'esistenza di una servitù di uso pubblico per accedere al demanio marittimo sui luoghi ove sono stati apposti i cancelli, fa precipuo riferimento alla mancata emissione di provvedimenti espropriativi, avendo escluso che avessero tale natura gli atti della pubblica amministrazione indicati dal P.M., mentre non ha sostanzialmente valutato la possibilità che la servitù di uso pubblico si sia costituita attraverso l'utilizzazione da parte della collettività dello accesso all'area demaniale protrattosi per il tempo necessario affinché si costituisca il corrispondente diritto per usucapione. Sul punto è appena il caso di osservare che in materia di misure cautelari reali l'accertamento del fumus del reato oggetto di indagine deve essere effettuato sulla base delle prospettazioni della pubblica accusa (cfr. tra le tante sez. un.

4.5.2000 n. 7, MAno, RV 215840), sicché deve essere escluso il fumus del reato allorché gli elementi sui quali la pubblica accusa ha fondato la richiesta della misura cautelare sono inidonei a configurarne l'esistenza ovvero sono stati addotti dalla difesa dell'interessato elementi tali da escludere con certezza la sussistenza del reato.
Inoltre, nel caso si accerti da parte del giudice del riesame che la servitù di uso pubblico si sia costituita per effetto di usucapione devono essere anche valutate, sulla base delle risultanze delle indagini, le modalità del pregresso esercizio della servitù, al fine di verificare che l'attività posta in essere su aree di proprietà privata costituisca effettivo ostacolo o impedimento alla utilizzazione del bene demaniale così come verificatasi in precedenza.
La ordinanza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio per un nuovo esame che tenga conto degli enunciati principi di diritto.

P.Q.M.

La Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Palermo.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 14 maggio 2009. Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2009