Aula 'B' IN NO0 2 6 9 8 / 0 3 REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE SU: REMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrați; Dott. Stefano CICIRETTI Presidente R.G.N. 1616B/ Dott. Francesco Antonio MAIORANO T Rel. Consigliere Cron. 6 158 Dott. Corrado GUGLIELMUCCI Consigliere Re p. Dott. Pasquale PICONE Consigliere Ud. 12/11/02 Dott. Giovanni AMOROSO Consigliere ha pronunciato la seguente S EN TENZA aul ricorso proposto da: INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso 1'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato A difeso dagli avvocati VINCENZO CERIONI, ANTONINO TODARO, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

IA LU, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato SERGIO 2002 VACIRCA, che 10 rappresenta e difende unitamente 4509 all'avvocato SERGIO BONETTO, giusta delega in atti;
-1- - controricorrente nonchè

contro

FIAT AUTO SPA;
intimato avversO la sentenza п. 9704/00 del Tribunale di TORINO, depositata il 06/05/00 R.G. N. 459/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/11/02 dal Consigliere Dott. Francesco Antonio MAIORANO;
udito l'Avvocato ZANELLO per delega VACIRCA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.. Orazio FRAZZINI che ha concluso pe 1'accoglimento del ricorso per quanto di ragione -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso al Pretore di Torino IA IA conveniva in giudizio l'INPS e la IA Spa, deducendo di essere stata dichiarata decaduta dal trattamento di malattia per assenza alle visite di controllo del 15/7/97, ore 17, e 24/7/97, ore 11,20, che invece erano pienamente giustificate perché in entrambe le occasioni lei aveva dovuto presentarsi a visita specialistica;
chiedeva la condanna dei convenuti a pagamento delle rispettive competenze. L'INPS contrastava la domanda, mentre la IA si dichiarava estranea alla controversia, per essersi adeguata a quanto indicato dall'Istituto. Il pretore istruita la causa accoglieva la domanda ed il Tribunale, investito in sede di appello ad istanza dell'INPS, con sentenza del 16/11/99 – 6/5/00, confermava la decisione, sul rilievo - che l'assenza alla visita di controllo poteva essere giustificata da ogni situazione che avesse reso indifferibile altrove la presenza personale dell'assicurato, come visite mediche o accertamenti specialistici, ove l'assicurato dimostri l'impossibilità di effettuare tali visite in orario diverso da quello corrispondente alle fasce oraric di reperibilità. Nella specie la IA nella mattinata del giorno 15/7/97 era stata medicata dallo specialista che l'aveva in precedenza operata e nel pomeriggio, alle ore 17, era tornata dallo stesso medico perché la ferita ancora sanguinava. L'assenza quindi poteva considerarsi giustificata,. posto che lei abitava ad Orbassano e la visita medica invece avveniva in Torino. Per l'episodio del 24 luglio vi era in atti la certificazione 1 che la stessa dalle ore 9 alle ore 11.20 era stata presso la casa di cura Major e quindi anche questa assenza era giustificata, anche in considerazione del fatto che il medico curante aveva attestato le due medicazioni praticate, rese necessarie dal fatto che la ferita chirurgica non si era cicatrizzata regolarmente. La sentenza impugnata doveva quindi su questo punto essere confermata. Avverso questa pronuncia propone ricorso per cassazione I'INPS, fondato su un solo motivo. La IA resiste con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Lamentando violazione ed errata applicazione dell'art. 5 D. L. n. 463 del 11/9/83, conv. in L. n. 638 del 11/11/83, art. 115 e 116 CPC e 2967 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione (art 360 n. 3, 4 e 5 CPC) deduce il ricorrente che l'obbligo di reperibilità negli orari prestabiliti, ai fini delle visite di controllo è sancito dall'art. 5 L. 11/11/83 n.638 (di conversione del D.L. n. 463 del 12/9/83), che è stata dichiarata costituzionalmente legittima con sentenza della Consulta n. 78 del 26/1/88. L'allontanamento dal domicilio nelle ore di reperibilità (10 12 e 17- - 19) può essere determinato solo da giustificato motivo ed in ogni caso spetta la lavoratore, risultato assente alla visita di controllo, fornire rigorosa dimostrazione delle cause che hanno determinato la sua momentanea irreperibilità; non solo, ma è necessario anche del "dell'allontanamento si dia tempestiva comunicazione agli organi di controllo” (Cass. n. 2816/1994). 2 Nel caso di specie gli episodi assenza sono due ed il Tribunale ha fondato la sua decisione su circostanze che, secondo il medico curante sono solo “possibili", con riferimento al primo episodio, ma non certe, in quanto il teste ricorda l'episodio della seconda visita nella clinica Cellini nel medesimo giomo, dopo la medicazione della mattina presso la clinica Major;
per quanto riguarda il secondo episodio, invece, la ricorrente ha solo documentato la presenza presso la casa di cura Major dalle ore 9 alla ore 11.20, cosa che non giustifica l'assenza alla visita di controllo, in quanto non basta la presenza in clinica senza la prova delle specifiche esigenze di salute che hanno determinato l'allontanamento da casa. La motivazione sul punto è quindi carente. In entrambi i casi la IA ha omesso di preavvertire l'organo di controllo prima di allontanarsi da casa, costituendo questa circostanza elemento sufficiente per la decadenza dal diritto alla indennità di malattia. Il ricorso è infondato. Questa OR ha già avuto modo di affermare il principio di diritto, secondo cui “con riguardo alla disciplina introdotta dall'art. 5, ultimo comma, del D.L. 12 settembre 1983 n. 463 (convertito con modificazioni nella legge n. 638 del 1983), la decadenza dal trattamento economico di malattia, in caso di assenza alla visita di controllo, senza giustificato motivo da parte del lavoratore, non e' collegata alla materiale assenza di quest'ultimo dal domicilio nelle fasce orarie predeterminate, ma alla mancata reperibilita' del medesimo, indipendentemente dall'effettiva esistenza dello stato di 3 malattia;
tale presupposto puo' realizzarsi anche nell'ipotesi in cui il lavoratore ammalato, ancorche' presente in casa, non abbia adottato la sufficiente diligenza per essere comunque di fatto reperibile alla visita di controllo. La prova dell'osservanza di tale dovere di diligenza incombe al lavoratore (Cass. n. 2816 del 23/3/94). Ed ancora: “in tema di visite mediche di controllo dei lavoratori subordinati assenti per malattia, sufla base della sentenza della Corte costituzionale n. 78 del 1988, e' da ritenere che il dovere di cooperazione imposto al lavoratore risponda sía all'esigenza di fondo, condivisa dall'art. 38 Cost., di garantire funzionalita' ad un apparato istituzionalmente diretto ad assicurare interventi di natura previdenziale a tutti i lavoratori in stato di bisogno sia al principio. generale di correttezza e buona fede (Csss. n. 13006 del 23/11/99). Ed F in questa medesima sentenza la Corte ha precisato che L'obbligo di consentire il controllo si inquadra pertanto in un generale obbligo di cooperazione, a sua volta espressione d'un piu' generale obbligo di buona fede. La cooperazione presuppone un comportamento non negativo bensi' positivo, e pertanto esige, ove necessario, anche un facere diretto alla stessa finalita' del controllo: alla sua realizzazione ed ad evitarne l'inutile svolgimento. Questa cooperazione, letta con il parametro della buona fede non puo' ovviamente condurre ad obblighi onerosi bensi' ad un obbligo di diligenza ragionevole e proporzionata alla situazione tutelata (ed alla stessa condizione di malattia che ne e' il presupposto); e si risolve nella disponibilita' al controllo. E tuttavia, nell'ambito di questa ragionevole dimensione si esige da un canto la permanenza nel domicilio nel limitato tempo delle fasce orarie (per sottoporsi al controllo); l'allontanamento daf domicilio presuppone la necessita' di non essere presente nel tempo precostituito per il controllo: poiche' la differibilita' dell'allontanamento esclude questa necessita' e consente la disponibilita' al controllo, solo l'indifferibilita' giustifica l'allontanamento. E l'inadempimento dell'obbligo di cooperazione esige la prova della relativa impossibilita', La indifferibilità dell'allontanamento si risolve però sempre in una indagine di fatto demandata al giudice di merito e non censurabile in cassazione, se congruamente motivata. Nel caso di specie il Tribunale si è attenuto ai principi di diritto sopra enunciati ed ha svolto apposita istruttoria per accertare la sussistenza o meno di quelle indifferibili esigenze di salute che sole potevano giustificare la mancata presenza in casa nelle ore stabilite per i controlli: in sostanza la ferita chirurgica "non si era cicatrizzata regolarmente" e ciò giustificava i ripetuti controlli, il primo nel pomeriggio dello stesso giomo in cui è stata effettuata una medicazione (in quanto la ferita continuava a sanguinare) ed il secondo a distanza di tempo (in occasione della seconda visita di controllo); peraltro non risulta che la paziente sia stata invitata a presentarsi in ambulatorio per il controllo e quindi che abbia avuto la possibilità di cooperare attivamente per l'esercizio del legittimo potere di controllo. In ogni caso la cesura si risolve in una questione di fatto, incensurabile in questa sede, perché adeguatamente motivata. Il ricorso quindi deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi 5 ESENTE DA IMPOSTA DI BOLLO, DI REGISTRO, E DA OČNÍ SPERA, TASSA per la compensazione delle spese di DIRITTO AI SENĦ DELL'ART. 10 DELLA LEGGE 11-8-73 W. 833

P. Q. M.

LA CORTE rigetta il ricorso e compensa le spese. Roma 12 novembre 2002 IL PRESIDENTE IL CONSIGLIERE EST. Cuen ca Francesco Maiorano IL CANCELLIEREINGELL Depositato in Cancelleria oogi, 2 FEB. 2003 IL CANCELLIERE 6