Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Renato - Presidente - del 11/02/2004

1. Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. FAZZIOLI Edoardo - Consigliere - N. 784

3. Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - N. 08561/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di CATANZARO;

nei confronti di:
1) OS QU N. IL 23/04/1957;
2) PI RI EC N. IL 16/05/1968;
3) CO IN N. IL 15/01/1956;
4) PI LV N. IL 24/07/1975;
5) CO CC N. IL 07/02/1979;
6) HI GI N. IL 10/11/1973;
7) OS GI N. IL 12/09/1980;
8) OS HE N. IL 18/04/1980;
9) CI HE N. IL 30/03/1981;
10) OS EN N. IL 07/08/1978;
11) NI UN N. IL 22/12/1981;
avverso ORDINANZA del 11/12/2002 TRIBUNALE di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. FAZZIOLI EDOARDO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Geraci Vincenzo che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata;

Osserva:
IN FATTO ED IN DIRITTO

1. Il giudice dell'udienza preliminare di Catanzaro, con ordinanza dell'11 dicembre 2002, rilevato che il P.M. non aveva depositato a seguito dell'invio dell'avviso di cui all'art. 415-bis c.p.p. i verbali e le registrazioni delle intercettazione telefoniche disposte in altro procedimento, ritenuto che il mancato deposito integrava una ipotesi di nullità, dichiarava la nullità "dell'avviso di conclusioni delle indagini preliminari nei confronti di tutti ... gli imputati e degli atti consequenziali, in primis della richiesta di rinvio a giudizio e di fissazione di udienza camerale ..." ed ordinava "la restituzione degli atti al Pubblico Ministero in sede per quanto di competenza".

2. Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Catanzaro denunziando la abnormità del provvedimento del gup.
Sostiene il ricorrente di avere acquisito tutta la documentazione relativa alle suddette intercettazioni telefoniche e di non averle depositate avendo ottenuto dal gip, ai sensi dell'art. 268, comma 5, c.p.p. l'autorizzazione a ritardarne il deposito e che, in ogni caso,
il gup avrebbe potuto disporre l'acquisizione della suddetta documentazione.
Rileva, ancora, che la declaratoria di nullità dell'avviso di cui all'art. 415-bis c.p.p. con riferimento alla fattispecie in esame non è prevista da alcuna disposizione di legge per cui il provvedimento, che non ha violato il diritto di difesa, deve considerarsi emesso in violazione del principio della tassatività delle nullità.

3. In replica alle conclusioni del Procuratore Generale presso la corte, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, gli imputati AS e SE IC hanno depositato tempestiva memoria, sostenendo la legittimità dell'ordinanza medesima.

4. Il secondo motivo di ricorso è fondato, sia pure per motivi parzialmente diversi da quelli indicati dal ricorrente, ed assorbente.
L'omesso deposito da parte del P.M. degli atti di indagine non comporta la nullità dell'avviso, in quanto tale omissione non è prevista dall'art. 415-bis c.p.p. come causa di nullità e non rientra in nessuna delle nullità di ordine generale previste dal codice.
Nè è pertinente il richiamo al precedente di questa corte, contenuto nell'ordinanza impugnata, secondo il quale la inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche in un procedimento diverso da quello in cui sono state effettuate configurerebbe una "invalidità di tipo relativo e non assoluto" (Cass. 2 aprile 2001, n. 13151, RV. 218589), in quanto il termine "invalidità" non è stato usato come sinonimo del termine "nullità", assoluta o relativa, ma per indicare che possono essere configurati due tipi di "inutilizzabilità", uno fisiologico o relativo, l'altro patologico od assoluto (per tale distinzione vedi, Cass., sez. unite, 3 giugno 2000, n. 16, RV. 216246). Nè la nullità può essere confusa con l'inutilizzabilità, in quanto, con riferimento agli atti processuali, la prima attiene alla formazione dell'atto nel quale il fatto oggetto della prova è rappresentato (il verbale di interrogatorio documenta che in un certo giorno una persona ha reso un determinata dichiarazione), la seconda alla utilizzazione come prova nel processo del fatto rappresentato nel documento.
La nullità, pertanto, può essere riferita soltanto all'atto processuale nel quale la "prova" è documentata, ma non alla "prova" in sè che risolvendosi nella rappresentazione di un "fatto", può essere soltanto "vera o falsa" (il riconoscimento di una persona è tale, anche se l'atto con il quale è stato disposto è nullo perché non è stato dato avviso al difensore).
E, poiché, secondo l'art. 111 Costituzione il processo si deve svolgere "nel contraddittorio delle parti, in posizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale", dall'applicazione di tale principio deriva la conseguenza che il giudice può prendere in esame ai fini della decisione soltanto le prove "legittimamente acquisite" (cfr. per il dibattimento l'art. 526, comma 1, c.p.p.), mentre tutte le altre sono "inutilizzabili" ai fini della decisione. Pertanto, in tutte le ipotesi in cui il P.M. non provvede, allorché questo è richiesto, al deposito degli atti di indagine, non si verifica una nullità (tanto più che nessun "atto" viene compiuto), ma la impossibilità di utilizzare nel processo la prova che l'interessato, per fatto dell'altra parte, non è stato posto in grado di conoscere, tanto più quando dalla sua conoscenza possono derivare immediati diritti per la parte privata (art. 415-bis, comma 3, c.p.p.). Dal mancato deposito della documentazione di cui si tratta deriva, pertanto, come unica conseguenza la impossibilità da parte del gup di Catanzaro di utilizzare ai fini della decisione sul rinvio a giudizio degli imputati i risultati delle suddette intercettazioni, per cui l'ordinanza impugnata con la quale è stata dichiarata la nullità dell'avviso e della richiesta di citazione a giudizio con la restituzione degli atti al P.M. è un atto abnorme, in quanto ha disposto la regressione del procedimento "al di fuori dei casi consentiti ed al di là di ogni ragionevole limite" (sul concetto di abnormità anche con riferimento agli atti previsti dall'ordinamento processuale, vedi, Cass., sez. unite, 10 dicembre 1997, n. 17, RV. 209603).
L'ordinanza impugnata deve dunque, essere annullata senza rinvio (cfr per una ipotesi di abnormità da parte del gup, Cass. 17 dicembre 1999, n. 7227, RV. 215283), disponendosi la restituzione degli atti al gup del tribunale di Catanzaro per il corso ulteriore.

P.Q.M.

annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al gup del tribunale di Catanzaro.
Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2004