Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FORTUNATO PISANTI Presidente del 06/04/2000

1. Dott. FRANCESCO ROMANO Consigliere SENTENZA
2. " RAFFAELE LEONASI " N. 758
3. " NG IN " REGISTRO GENERALE
4. " GIOVANNI DE TO " N. 242/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO AL IO nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 21/9/1999 della Corte d'appello di Palermo Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Leonasi
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Febbraro che ha concluso per l'annullamento della sentenza senza rinvio per non aver commesso il fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 15/12/1998 il Tribunale di Termini Imerese dichiarò NE AL IO colpevole del reato di cui all'art. 328,2^ co. C.P. per avere lo stesso "quale sindaco del Comune di Montemaggiore Belsito, omesso di provvedere entro trenta giorni dalla richiesta presentata da OS Nicolina a pagare quanto alla medesima spettante, quale dipendente in quiescenza del predetto Comune, a titolo di stipendio, lavoro straordinario ed indennità o perlomeno a fornire all'INPDAP ed alla direzione provinciale del Tesoro di Palermo la documentazione necessaria onde provvedere al suddetto pagamento e per non aver risposto per esporre le ragioni del ritardo".
Nel confermare la decisione la Corte d'appello di Palermo svolse, seguendo la linea del giudice di primo grado, queste argomentazioni: anche ammesso che il Comune si trovasse, per organici e per organizzazione degli uffici in condizioni disastrose, permaneva l'obbligo di comunicare al privato interessato le ragioni del ritardo (a nulla rilevando che di lì a qualche mese si fossero espletati i prescritti adempimenti a favore della OS); l'obbligo di risposta non poteva non far capo al sindaco quale "organo di rappresentanza esterna del comune"; allo stesso, del resto, era stata indirizzata la diffida, atto del quale lo NE aveva anche avuto effettiva conoscenza, avendolo vistato con la propria sigla;
non poteva condividersi l'assunto difensivo (secondo il quale il sindaco aveva in più occasioni fornito personali spiegazioni alla interessata) sia perché la norma esige la risposta in forma scritta, sia perché secondo la testimonianza della OS, le cose a lei dette non andavano al di là delle generiche assicurazioni.
Propone ricorso per cassazione l'imputato che si affida a sei motivi. Col primo e col secondo si lamenta che la Corte territoriale non ha considerato la distinzione di competenze dei vari uffici di una struttura complessa come il Comune, distinzione fondamentale anche per la legge n. 241/90 che ha dettagliatamente regolato l'assegnazione di ciascun procedimento amministrativo all'interno dell'unità organizzativa, la istruttoria, la responsabilità complessiva del procedimento stesso;
nella specie, il sindaco aveva provveduto a rimettere la pratica all'ufficio competente e la stessa era stata seguita anche dal segretario comunale nell'esercizio dei propri poteri sostitutivi. Col terzo, quarto e quinto motivo si lamenta mancanza e illogicità della motivazione in punto di dolo: in realtà il sindaco si era pi- volte adoperato ne dare spiegazioni alla parte (o almeno riteneva in buona fede che la stessa fosse ormai a conoscenza delle ragioni del ritardo); la Corte, d'altra parte, non esaminato, in proposito, tutti gli elementi offerti dagli atti di causa, limitandosi a seguire la testimonianza della persona offesa senza dare alcun conto della ritenuta attendibilità della stessa. Col sesto motivo si deduce insussistenza della ipotesi di reato contestata perché a) l'atto stragiudiziale era dichiaratamente diretto alla formazione del silenzio - rifiuto della p.a. ai fini della impugnazione (impugnazione di fatto avvenuta mediante il successivo "ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana"); b) verificatasi la situazione di silenzio - rifiuto con la scadenza dei trenta giorni, il privato ha ottenuto l'atto amministrativo equipollente (che gli consente anche l'esperimento delle successive azioni), sicché viene a configurarsi in capo al pubblico ufficiale "una vera e propria facoltà" di non rispondere. MOTIVI DELLA DECISIONE
Esaminando anzitutto i motivi riguardanti presupposti e condotta, è bene ricordare che la norma sull'omissione - rifiuto di atti d'ufficio come oggi formulata ha inteso non più sanzionare la violazione (generica) dei doveri d'ufficio o di servizio - compresi quelli privi di riflessi esterni, ma limitare la tutela penalistica all'attivita amministrativa riguardata nel momento del perseguimento dei compiti istituzionali. La intentio legis - si è pure osservato dai primi autori impegnati sul tema - è stata di certo ben realizzata nell'attuale primo comma dell'art. 328 C.P. dove si sanziona il ritardo nella cura di certi valori fondamentali ( giustizia, sicurezza - ordine pubblico, igiene - sanità); ma è stata almeno in parte tradita nella formulazione del secondo, essendosi lasciata l'attivazione del meccanismo (eventualmente conducente alla incriminazione) alla sola iniziativa del privato utente e al tempo stesso ritenendosi soddisfatto il precetto in virtù della semplice "risposta" circa le ragioni del ritardo. Dovendosi accettare il dato normativo per quello che è, resta la considerazione che la risposta non può esaurirsi in una formalistica spiegazione di tipo burocratico, proprio perché nella seconda fattispecie si sono volute tutelare anche la trasparenza e la correttezza nei rapporti pubblica amministrazione - cittadino. Di qui - per rimanere a quest'ultimo tema che poi è quello di fondo nel caso all'esame - una serie di conseguenze. La prima è che la richiesta del privato dev'essere espressa, ma di certo non vincolata a formule particolari: nel caso, l'atto notificato dalla OS è sì fondamentalmente diretto a provocare il silenzio rifiuto, ma nella parte conclusiva contiene anche un esplicito riferimento alle finalità di cui all'art. 328 C.P., il che non lascia dubbi sulla duplice direzione della messa in mora. Altra conseguenza è che la richiesta dev'essere diretta al pubblico ufficiale titolare del potere - dovere di compiere l'atto, non alla p.a. in genere. E ciò non solo per la considerazione, persino ovvia, che la responsabilità penale è personale ma anche per i principi che oggi regolano (legge n. 241/1990) il procedimento amministrativo: nella specie, il riferimento è al sindaco pro tempore, locuzione che di certo identifica la persona (ritenuta) responsabile, a parte quanto si dirà appresso sulla individuazione in concreto del responsabile penale.
Nessun dubbio, poi, sulla necessità che la risposta sia scritta (sul che ved. anche cass. sez. VI, 03/11/1997, Mariello - RV 209721) per la esigenza di garantire i necessari controlli, anzitutto in punto di tempestività: la discussione sul tema appare, peraltro, abbastanza astratta sol che si consideri che il pubblico ufficiale che intenda assegnare il giusto peso alla richiesta (e valutarne le possibili ricadute sulla sua persona) è il primo ad avere interesse a ben documentare la propria risposta-difesa:
Certamente di maggior rilievo è la disputa sul se - formato si il silenzio rifiuto per la scadenza del termine eventualmente pari ai trenta giorni assegnati con la intimazione - sia da escludere la configurabilità del reato. Per la esclusione si è espressa questa sezione con sezione con sentenza del 06/10/1998 RV 212311 sia pure (con riguardo alla specifica ipotesi di richiesta di accesso ad atti - art. 25 L. n. 241/90) sul rilievo che, sia pure per una presunzione, l'atto è da considerare compiuto , con ciò insorgendo situazione "concettualmente incompatibile con la inerzia della pubblica amministrazione". Con precedente decisione dell'08 gennaio 1997 n. 12 - P.M. C. Capuano si era invece ritenuta la persistenza del reato, argomentandosi sulle diverse conseguenze che derivano da violazioni di norme tra loro complementari, in ragione della diversità dei beni giuridici garantiti e inoltre col rilievo che il silenzio rifiuto è in sostanza una fictio iuris "escogitata per ovviare a una situazione di stallo".
Questo Collegio aderisce a tale ultimo indirizzo anche per considerazioni ulteriori, in parte accennate dalla stessa sentenza Capuano.
Non è detto, intanto, che il silenzio rifiuto copra tutta l'area dei possibili rimedi offerti dall'ordinamento all'utente deluso: perché se di regola apre la strada all'intervento giurisdizionale, non sempre consente l'accesso ad altri strumenti di tutela in sede amministrativa (si pensi alla impugnazione per vizi di merito di tanti atti, possibile solo con ricorso gerarchico). È poi da tener presente sul piano dogmatico che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato - alla quale, come si sa, va il merito storico della valorizzazione del silenzio a tutela dei cosiddetti interessi pretensivi - si è da tempo abbandonata la concezione della "inerzia significativa" ovvero del "provvedimento fittizio" (che tiene luogo di quello formale) per sostituirla con la categoria del mero inadempimento (cfr. da Ad. plen. 10/03/1978 n. 10 fino a Ad. plen. 04/12/1989 n. 17, entrambe spesso ricordate in dottrina e la seconda riferita specificamente al silenzio rigetto come mero comportamento costituente presupposto processuale). Sarebbe infine antistorico - nel momento in cui si esige massima trasparenza e addirittura lealtà reciproca tra cittadini e p.a., esigenze ben tenute presenti nella legge 07/08/1990 n. 241 cit., successiva di pochi mesi alla riforma dell'art. 328, e da ultimo nella legge n. 127/1997 cd. Bassanini - sottrarre di fatto alla tutela penale larghe fasce di atti o procedimenti (quelli da compiere entro trenta giorni) sol perché soccorre il silenzio e al limite premiando con la impunità il pubblico ufficiale più neghittoso, che si troverebbe dispensato persino dall'obbligo di risposta. Quanto alla condotta omissiva, a chiunque addebitabile, è sufficiente ricordare come sia pacificamente accertato che gli adempimenti successivi alla delibera di Giunta non erano stati affatto compiuti fino alla scadenza del termine assegnato, anzi lo furono solo alcuni mesi dopo (perché la OS cominciò a riscuotere gli emolumenti che le spettavano). Questo rende del tutto speciosa la censura del ricorrente circa acritica accettazione delle dichiarazioni della persona offesa.
Vanno, in definitiva, respinti i motivi indicati in premessa come sesto, oltre che terzo, quarto e quinto, per la parte relativa agli elementi oggettivi.
Sono invece fondati, nei limiti che seguono, i motivi riguardanti la responsabilità personale.
La figura del sindaco - contrariamente a quanto ha mostrato di ritenere il P.G. nella discussione odierna - non può
aprioristicamente ritenersi estranea a un inadempimento riferibile in modo oggettivo quanto certo, all'ente. Risulta d'altra parte, piuttosto frettolosa - oltre che poco chiara rispetto alle implicazioni che ne derivano - l'affermazione della Corte palermitana sul punto che l'atto del privato ben poteva avere "come destinatario" il sindaco, posto che questi "è l'organo di rappresentanza esterna del Comune", sicché gli può essere indirizzato tutto ciò che riguarda l'amministrazione comunale. Ma altro e più sostanziale è il vizio di motivazione della sentenza.
Va, sia pure per accenni schematici, rammentato il sistema normativo che ormai deve ritenersi sotteso a questa figura di reato e che il giudice di appello non esplicita, anche se lo ha - sembra cogliersi dalla motivazione - tenuto in qualche modo presente. L'art. 5 1^ co. della ripetuta legge n. 241/90 (" norma in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ") prevede l'assegnazione della responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, oltre che "eventualmente dell'azione del provvedimento finale", a uno degli addetti all'unità organizzativa;
fino a quando a ciò non si provveda, responsabile del procedimento è lo stesso funzionario preposto all'unità (comma 2^);
il nome dell'uno o dell'altro va sollecitamente comunicato all'interessato o agli interessati (co. 3^), con ciò sottolineandosi quel particolare rapporto che, per molteplici finalità riguardanti i vari piani dell'ordinamento, viene a instaurarsi tra utente e singolo funzionario.
L'art. 51 legge n. 142/90 (ordinamento della autonomia locali) all'epoca vigente, non significativamente modificato per la parte che interessa da art. 6 legge n. 127/97, prevede, per quanto riguarda comuni e provincie, l'adozione di appositi regolamenti disciplinanti:
organico del personale;
organizzazione di uffici e servizi secondo lo statuto dell'ente; diretta responsabilità dei dirigenti in relazione, tra l'altro, alla "correttezza amministrativa"; adozione da parte degli stessi di atti a rilevanza esterna, sempre che non siano normativamente riservati agli organi di governo dell'ente. Il sindaco, per sua parte, ha soltanto la sorveglianza sul funzionamento degli uffici e dei servizi (art. 36 legge 142/90, confermato in termini identici da art. 12 l. 25/03/1993 n. 81 che modifica i sistemi elettorali) sicché logica vuole che non lo si possa considerare in tesi responsabile penalmente di ogni ritardo o inadempimento che si registri nell'ambito dell'ente. Tutto questo se vale specialmente per i comuni di grandi dimensioni, non va certo negletto dai piccoli: i quali non possono essere del tutto privi di certe elementari articolazioni interne, vista la complessità dei compiti e la qualità, identica, dell'impegno professionale che si richiede nell'espletamento dei servizi. E in questo senso è prassi abbastanza diffusa che l'assegnazione del procedimento avvenga di fatto con la semplice trasmissione all'ufficio o al dipendente competente, senza osservanza di particolari forme (il che, peraltro, non elimina la figura del "responsabile" nel senso detto).
Certo, può anche accadere che in queste microrealtà
territoriali la disponibilità di personale sia tanto ridotta da non consentire di fronteggiare tutti i servizi nel modo voluto dalla legge e da imporre quindi delle scelte nella scala dei valori: solo allora - poiché il sistema non può tollerare vuoti, ne' consentire che il rappresentante dell'ente nel suo complesso si abbandoni all'inerzia, facendosi schermo, come metodo di governo, di certe situazioni oggettive - potrà configurarsi responsabilità personale del sindaco sotto lo stesso profilo della mancata risposta alla richiesta.
La Corte territoriale non ha - come si accennava - del tutto ignorato il problema della possibile responsabilità in capo ad altri: ma ha creduto di risolverlo (pag. 18 della sentenza) sul piano meramente formale. Ha ritenuto, cioè irrilevante l'indagine sull'asserito "smistamento" all'ufficio competente, mentre ha valorizzato a carico dell'imputato la mancanza di una "delega specifica" (id est con atto scritto) "a favore dell'assessore o del funzionario addetto a quel ramo di attività": proposizione quest'ultima che sembra disvelare, quanto meno in termini problematici l'esistenza di un ufficio, cui normalmente erano assegnati, foss'anche di fatto, i procedimenti di quel tipo. Il che è rilevante potendo l'unità organizzativa responsabile essere individuata anche per effetto di un provvedimento implicito, ma inequivocabile.
Alla indagine in fatto provvederà coi parametri di cui innanzi, il giudice del rinvio che in piena libertà di una valutazione si avvarrà degli elementi già acquisiti al processo, ricorrendo se del caso ai poteri residuali di cui all'art. 603, terzo comma C.P.P. Restano, naturalmente, assorbiti i motivi del ricorso relativi al dolo.

P.Q.M.

annulla l'impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 6 aprile 2000.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2000