Aula 'A' REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE06785 / 02 Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Paolino DELL'ANNO Presidente R.G.N. 22781/99 - Dott. Donato FIGURELLI Consigliere Cron.19358 Dott. Paolo STILE Consigliere Rep. Dott. Aldo DE MATTEIS Consigliere Ud.19/03/02 Dott. Giovanni AMOROSO Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IA CE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TEULADA 38/A, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI MARIA LOCATELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI PANARELLA, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

GI VI, elettivamente domiciliata in ROMA V.LE DELLE MEDAGLIE D'ORO 169, rappresentata e difesa dagli avvocati LILIA MIRELLA BONGIOVANNI, ITALIA 2002 MANNIAS, ETTORE DI GIOVANNI, UMBERTO DI GIOVANNI, 1142 giusta delega in atti;
-1- controricorrente avverso la sentenza n. 101/99 del Tribunale di SIRACUSA, depositata il 04/08/99 R.G.N. 446/97;- udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/03/02 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO;
udito l'Avvocato LOCATELLI;
udito l'Avvocato DI GIOVANNI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federico SORRENTINO che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- r.g.n. 22781/99 ud. 19 marzo 2002 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con ricorso del 3.12.1993 NC ON adiva il Pretore di Siracusa esponendo di aver lavorato dall'1.4.92 al 30.6.92 e dall'1.9.92 al 10.3.93 alle dipendenze di IO IT, titolare della scuola privata Mickey Mouse, in qualità di insegnante di scuola materna per un compenso di lire 200.000 mensili, previa sottoscrizione di un contratto di associazione in partecipazione, e chiedeva la condanna della IO al pagamento della somma di lire 21.031.881 oltre accessori, per differenze retributive spettanti in dipendenze del rapporto di lavoro. Si costituiva IO IT che eccepiva, in via preliminare l'incompetenza funzionale del giudice adito, in quanto il rapporto di lavoro rientrava nella figura dell'associazione in partecipazione. Nel merito respingeva le pretese della ricorrente negando la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato e proponeva a sua volta domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni che la ricorrente, con la propria condotta, avrebbe cagionato alla scuola che aveva visto scemare i propri clienti. Espletata prova per testi il pretore all'udienza del 6.2.1996 pronunciava sentenza non' definitiva con la quale, ritenuta la simulazione del rapporto di associazione in partecipazione, condannava la resistente al pagamento delle differenze retributive 3 A scaturenti dal rapporto di lavoro subordinato e alla regolarizzazione contributiva previdenziale conseguente.

2. Con ricorso depositato il 7.3.1997 IO IT proponeva appello avverso la predetta decisione chiedendone la riforma;
reiterava l'eccezione di incompetenza funzionale del Pretore;
sosteneva altresì l'assoluta genericità del ricorso introduttivo per mancata specificazione dell'oggetto della domanda, nonchè l'erroneità della sentenza non essendo stata data alcuna prova della simulazione. Reiterava infine la domanda riconvenzionale rigettata dal Pretore. Costituitasi con memoria difensiva, la NC chiedeva il rigetto dell'appello. All'udienza del 28.6.1999 le parti discutevano la causa e il Tribunale pronunciava sentenza con cui accoglieva parzialmente l'appello ed in riforma parziale della sentenza impugnata rigettava la domanda proposta da NC ON;
confermava la sentenza impugnata in ordine alla domanda riconvenzionale;
compensava interamente tra le parti le spese del giudizio d'appello. In particolare il tribunale, quanto al merito della causa, osservava che nè dalla documentazione prodotta nè dalle deposizioni testimoniali rese nel corso del primo grado di giudizio emergevano elementi di prova che inducevano a ritenere nel rapporto intercorso tra le parti la prevalenza degli elementi caratterizzanti il lavoro subordinato.

3. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la NC con due motivi di ricorso. Resiste con controricorso l'intimata, che ha presentato anche memoria. 4 MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso è articolato in due motivi. Con il primo motivo la ricorrente denuncia l'insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia. Censura in particolare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto non sussistente tra le parti un rapporto di lavoro subordinato. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente censura la violazione e falsa applicazione degli artt. 2549 e 2552 c.c. in relazione all'art. 1325, 1418, 2094, 2729 c.c.. Il tribunale non avrebbe tenuto conto dei caratteri essenziali dell'associazione in partecipazione che nella specie non ricorrevano.

2. I due motivi del ricorso che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi - sono fondati essendo la sentenza impugnata affetta da vizio di motivazione. Tale pronuncia in vero passa innanzi tutto in rassegna il materiale probatorio e le testimonianze escusse pervenendo alla conclusione che manca la prova della subordinazione dell'(asserito) rapporto di lavoro, non essendo emerso in particolare l'elemento essenziale costituito dall'assoggettamento della lavoratrice al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro>>. Però aggiunge alla fine anche che risulta documentalmente l'esclusione della partecipazione al rischio d'impresa in capo all'associata, elemento che caratterizza la causa tipica d'impresa in capo all'associata>>. 5 Sicché il tribunale, ribaltando la pronuncia pretorile (che pure aveva escluso il rapporto di associazione in partecipazione per ritenere però sussistente il rapporto di lavoro subordinato), ha emesso in sostanza una (inammissibile) pronuncia di non liquet: non si tratta di lavoro subordinato perché manca la prova dell'esercizio del potere direttivo da parte dell'(asserita) datrice di lavoro;
non si tratta neppure di associazione in partecipazione, secondo la qualificazione formale che le parti hanno dato al rapporto, perché manca nell'associata la partecipazione al rischio d'impresa.

3. C'è da considerare in proposito che le parti (come è pacifico in giudizio) hanno qualificato il rapporto, tra loro stesse instaurato, come di associazione in partecipazione caratterizzato nella specie dall'apporto di una prestazione lavorativa da parte dell'associata (attuale ricorrente). L'art. 2549 c.c. infatti prevede che con il contratto di associazione in partecipazione l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Il sinallagma è costituito dalla partecipazione agli utili (e quindi al rischio d'impresa, di norma esteso anche alla partecipazione alle perdite) a fronte di un determinato apporto>> dell'associato, che può consistere anche nella prestazione lavorativa del medesimo. Che ciò sia possibile risulta anche indirettamente da C. cost. 15 luglio 1992, n. 332, che ha dichiarato illegittimo, per violazione degli art. 3 e 38, 1° comma, Cost., l'art. 4 d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, nella parte in cui non prevede tra le persone assicurate gli associati in partecipazione i quali prestino opera manuale. In tal caso l'associato che offre la propria prestazione lavorativa si inserisce nell'assetto organizzativo aziendale e quindi - essendo la gestione dell'impresa nella disponibilità dell'associante (art. 2552, primo comma, c.c.) - si sottopone al potere direttivo di 6 quest'ultimo. E' ben possibile allora che l'espletamento della prestazione lavorativa assuma caratteri in tutto simili a quelli della prestazione lavorativa svolta nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato. Ed allora l'elemento differenziale tra le due fattispecie risiede essenzialmente nel contesto regolamentare pattizio in cui si inseriscono rispettivamente l'apporto della prestazione lavorativa da parte dell'associato e l'espletamento di analoga prestazione lavorativa da parte di un lavoratore subordinato. Tale accertamento implica necessariamente una valutazione complessiva e comparativa dell'assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere. Ed anzi la possibilità che l'apporto della prestazione lavorativa dell'associato abbia connotazioni in tutto analoghe a quelle dell'espletamento di una prestazione lavorativa in regime di lavoro subordinato comporta che il fulcro dell'indagine si sposta soprattutto sulla verifica dell'autenticità del rapporto di associazione. Il quale come già rilevato - ha come indefettibile elemento essenziale, che ne connota- la causa, il sinallagma tra partecipazione al rischio dell'impresa gestita dall'associante a fronte del conferimento dell'apporto (in questo caso, lavorativo) dell'associato, intendendosi peraltro in tal caso che l'associato lavoratore deve partecipare sia agli utili che alle perdite (ex art. 2554 c.c.), non essendo ammissibile un contratto di mera cointeressenza agli utili di un'impresa senza partecipazione alle perdite, atteso che l'art. 2554 c.c. cit., che pur in generale lo prevede, richiama invece l'art. 2102 c.c. quanto alla sola partecipazione agli utili attribuita al prestatore di lavoro, mostrando così di escludere l'ammissibilità di un tale contratto di mera cointeressenza allorché l'apporto dell'associato consista in una prestazione lavorativa. Comunque nella specie il tribunale ha escluso la partecipazione dell'associata al rischio d'impresa tout court quindi deve intendersi che abbia escluso la partecipazione sia agli utili che alle perdite. Ciò ha reso ultronea - come correttamente ha fatto il tribunale 7 - la verifica di ulteriori elementi caratterizzanti il contratto di associazione, quali il controllo della gestione dell'impresa da parte dell'associato (art. 2552, secondo comma, c.c.) ovvero il periodico rendiconto dell'associante (art. 2552, terzo comma, c.c.). Però, se da una parte il tribunale ha ben colto un punto centrale della controversia, affermando che la partecipazione al rischio d'impresa da parte dell'associata caratterizza la causa tipica dell'associazione in partecipazione, ne ha però svilito in concreto la portata, anche perché ha svolto questo accertamento alla fine della motivazione della sentenza impugnata, quasi a corollario dell'esame delle risultanze istruttorie e del già raggiunto convincimento dell'insussistenza del rapporto di lavoro subordinato. Invece, una volta verificato (preliminarmente) che all'assetto contrattuale voluto dalle parti non corrispondeva la concreta attuazione di un rapporto di associazione in partecipazione (come del resto già aveva ritenuto il pretore), il tribunale avrebbe convincimento dovuto valutare, in questa diversa prospettiva del raggiunto dell'inesistenza di un rapporto di associazione in partecipazione tra le parti, l'espletamento di una prestazione lavorativa da parte di una lavoratrice (e non già di un'associata in partecipazione) in favore dell'imprenditrice, attuale resistente (e non già di un'associante in partecipazione) ed avrebbe dovuto procedere alla qualificazione giuridica del rapporto di fatto intercorso tra le parti, una volta esclusa l'autenticità della qualificazione formale voluta dalle stesse. Non senza considerare che, laddove è resa una prestazione lavorativa inserita stabilmente nel contesto dell'organizzazione aziendale senza partecipazione al rischio d'impresa e senza ingerenza nella gestione dell'impresa stessa, si ricade nel rapporto di lavoro in ragione di un generale favor accordato dall'art. 35 Cost. che tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni>>. 8 08 4. Il ricorso deve quindi essere accolto con conseguente cassazione della pronuncia impugnata e rinvio, anche per le spese di giudizio, alla Corte d'appello di Catania.

PER QUESTI MOTIVI

la Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di giudizio, alla Corte d'appello di Catania. Così deciso in Roma, il 19 marzo 2002 Il Consigliere estensore Il Presidente (Paolino Dell'Anno) (Giovanni Amoroso) -Gindemnслени Умечаю Peilim Mu hmm, Savelle IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria. 11 MAG.2002 oggi, IL CANCELLIERE I D , A K O 0 S L 1 L A 5 . T O T 8 , B 5 R A I R 'A D E L P N A L S T E I 3 S D IN 7 O - I G P S 8 O - M N 1 I A E 1 S D A I E D E A , E G O T O R G T T N E IT E IS L S IR G E E A D R L L O E D 9