Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CALFAPIETRA Vincenzo - Presidente -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. DE JULIO Rosario - Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - rel. Consigliere -
Dott. FIORE F. Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EN LO, LT NN, EN LE, EN LU, EN QU PIO, in qualità di eredi di EN TO (deceduto il 7/12/1996), elettivamente domiciliati in ROMA VIA DI PIETRALATA 320, presso lo studio dell'avvocato GIGLIOLA MAZZA RICCI, difesi dall'avvocato BERARDINO ARENA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
NT QU, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE FLAMINIO 66, presso lo studio dell'avvocato NICOLA ARCIERI, difeso dall'avvocato LE LOMBARDI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 100/99 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 09/02/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/02 dal Consigliere Dott. Carlo CIOFFI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per rigetto 1^ e 4^, assorbiti i residui.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 28 settembre 1984 TO OT affermò di essere proprietario di un ampio locale, utilizzato come officina meccanica e per l'esposizione e la vendita di autovetture, che in parte costituiva il piano seminterrato di edificio costruito da PA IE in virtù del contratto d'appalto che aveva con lui stipulato, ed in altra parte era sottostante un'area contigua di proprietà di quest'ultimo, utilizzata per il parcheggio ed il transito di automezzi;
e che in tale locale si erano verificate e continuavano a verificarsi continue infiltrazioni di acqua, a causa di difetti della costruzione dell'edificio, e che il soffitto era pericolante, per via del modo in cui veniva utilizzata la detta area contigua al fabbricato. Convenne quindi PA IE innanzi al Tribunale di Foggia, nella qualità di appaltatore e costruttore dell'edificio, nonché di proprietario dell'area che parzialmente sovrasta il suo locale, per sentirlo condannare a porre rimedio all'inconveniente lamentato, e al risarcimento dei danni subiti.
Il convenuto si costituì ed affermò che l'edificio era stato costruito dall'attore, che egli si era limitato ad acquistarne la parte soprastante il suo locale, e che il soffitto del suo locale non era pericolante;
chiese quindi il rigetto della domanda. Istruita la causa, ed acquisita una consulenza tecnica, il Tribunale di Foggia pronunziò sentenza con cui affermò che il convenuto aveva costruito il locale di proprietà dell'attore in virtù di appalto tra essi intercorso, ed era quindi responsabile dei danni da quest'ultimo subiti per le allegate infiltrazioni. PA IE propose appello. Sostenne che le infiltrazioni allegate da TO OT non erano conseguenti a difetti di costruzione del suo locale, ma all'usura del piano di calpestio della copertura di quest'ultimo, prodotta dal transito di automezzi;

che quand'anche si ritenesse che di difetti di costruzione si trattava, l'azione esperita da TO OT era prescritta, a sensi dell'art. 1669, ultimo comma, cod. civ.; e che comunque era cessata la materia del contendere, in virtù di un accordo sottoscritto nel settembre del 1988.
TO OT si costituì e chiese il rigetto dell'impugnazione. La Corte d'appello di Bari, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto l'appello di PA IE.
Ha in particolare affermato che con l'accordo cui appena innanzi si è fatto cenno le parti avevano transatto la controversia (ed ha quindi dichiarato cessata la materia del contendere), ma soltanto per ciò che attiene alla esecuzione delle opere necessarie per evitare in futuro le infiltrazioni di acqua nel locale di TO OT, non anche per ciò che attiene al ripristino del locale danneggiato;
che, l'azione risarcitoria esperita da TO OT era peraltro prescritta, essendo emerso che quest'ultimo, con lettera del 17 febbraio del 1983, aveva denunziato il grave difetto dell'opera realizzata da PA IE, ma aveva poi atteso sino al 28 settembre 1984 per far valere i suoi diritti;
e che era stata tardiva (perché proposta solo con la comparsa conclusionale), e comunque che era infondata la replica di quest'ultimo all'eccezione di prescrizione proposta dall'appellante, con cui era stata allegata una rinunzia implicita di PA IE alla prescrizione.
Gli eredi di TO OT, deceduto nelle more, ossia AN OT, NA LT, EL OT, UC OT e PA PI OT, hanno chiesto la cassazione di tale sentenza per quattro motivi.
PA IE ha resistito con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il controricorrente ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, affermando che la procura rilasciata al difensore del ricorrente, anche se apposta a margine di esso, manca di ogni riferimento al giudizio di legittimità.
L'eccezione è infondata.
La procura per il giudizio di Cassazione, rilasciata in calce o a margine del ricorso, costituendo corpo unico con l'atto cui si riferisce, garantisce il requisito della specialità del mandato al difensore (vedi, da ultimo, Cassazione civile sez. 1^, 25 gennaio 2001, n. 1058; sez. 1^, 22 giugno 2001, n. 8532). Con il primo motivo del loro ricorso gli eredi di TO OT censurano la sentenza impugnata per aver disatteso la replica del loro dante causa all'eccezione di prescrizione proposta da PA IE.
I ricorrenti affermano che nel giudizio di merito PA IE non aveva mai disconosciuto il diritto del loro dante causa di essere risarcito dei danni subiti per le infiltrazioni verificatesi nel suo locale, essendosi limitato a sostenere che a tale risarcimento non era tenuto soltanto lui, ma tutti i condomini dell'edificio, in ragione della natura condominiale del lastrico di copertura del suo locale;
e che, essendosi dichiarato disponibile a concorrere, con gli altri condomini, alla spesa necessaria per il rifacimento della pavimentazione del lastrico condominiale di copertura di quest'ultimo, aveva riconosciuto, sia pure parzialmente, il suo debito, ed aveva quindi implicitamente rinunziato alla eccepita prescrizione.
I ricorrenti sostengono che tale replica non è una controeccezione in senso proprio, e dunque che, seppur proposta (solo con la comparsa conclusionale, e dunque) tardivamente, non era inammissibile, come ritenuta dalla Corte territoriale, perché rilevabile anche di ufficio;
e che essa è stata dichiarata infondata con motivazione inadeguata, essendosi la Corte limitata ad osservare che non era stato evidenziato alcun elemento che induca al sicuro convincimento che TO OT aveva rinunziato alla eccepita prescrizione.
La censura, nella sua prima articolazione, è confortata da alcune pronunzie di questa Corte (sez. 3^, 14 settembre 1974, n. 3616; sez. 2^, 13 ottobre 1976 n. 3409; sez. 2^, 7 febbraio 1996, n. 963), puntualmente citate dal ricorrente, con le quali è stato affermato il principio per cui colui che replica all'eccezione di prescrizione della controparte affermando che quest'ultima ha rinunziato a farla valere, non propone un'eccezione in senso proprio, e che il giudice può rilevare di ufficio tale rinunzia, senza bisogno di un'apposita iniziativa della parte interessata, purché ovviamente i fatti in cui tale rinunzia si è concretizzata siano stati ritualmente acquisiti al processo.
Non si ravvisano, e non sono state prospettate ragioni per non applicare tale principio nel caso di specie;
specialmente dopo che le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato (con la sentenza 5 febbraio 1998 n. 1099) che non ogni difesa che le parti oppongono alla domanda od all'eccezione altrui ha, a sua volta, natura di eccezione in senso stretto, ovverosia di eccezione sulla quale il giudice, secondo l'art. 112 cod. proc. civ., non può pronunciare se la parte non l'abbia proposta;
e che hanno invece tale natura soltanto le difese che potrebbero essere fatte valere in via di azione mediante una domanda finalizzata alla pronunzia di una sentenza costitutiva e quelle per le quali è la legge a stabilire che sia la parte a proporle;
ipotesi che entrambe non ricorrono nel caso in cui venga rilevata la sopravvenuta rinunzia alla intervenuta prescrizione.
La parte che dunque allega la rinunzia della controparte alla eccepita prescrizione ha dunque l'onere di allegare i fatti dai quali tale rinunzia risulta;
ma, trattandosi di fatti che, se vi sono stati, hanno reso inopponibile la intervenuta prescrizione, il giudice deve tenerne conto di ufficio, quando risultino dal processo, perché a tale inopponibilità consegue l'infondatezza della eccezione di prescrizione (in tal senso, per la diversa ma sostanzialmente identica ipotesi di eccepita interruzione della prescrizione, vedi Cassazione civile sez. 3^, 28 marzo 2000, n. 3726). La censura è poi fondata anche nella sua seconda articolazione. La Corte d'appello di Bari ha affermato che "la condotta del IE non evidenzia alcun inequivoco elemento che induca al sicuro convincimento che egli abbia rinunziato alla prescrizione dell'azione proposta nei suoi confronti", ma non indicato quali sono i comportamenti processuali di quest'ultimo che ha esaminato, se quelli indicati dai ricorrenti ed innanzi accennati, o altri, e le ragioni per cui ha escluso che in tali comportamenti non sia ravvisabile una implicita rinunzia di PA IE alla prescrizione che aveva eccepito con l'appello.
La motivazione della sentenza impugnata è dunque carente, sul punto;

ed il giudice di rinvio dovrà porre rimedio a tale carenza. Con il secondo ed il terzo motivo del loro ricorso gli eredi di TO OT censurano la sentenza impugnata per aver affermato che con la stipulazione dell'accordo del settembre 1988 è parzialmente cessata la materia del contendere.
I ricorrenti affermano che con tale accordo le parti in lite convennero soltanto quali erano le opere da eseguire per far cessare le infiltrazioni nel locale di TO OT, e quest'ultimo si impegnò ad eseguirle anticipando la spesa, e fermo restando che restava da stabilire chi tale spesa avrebbe poi dovuto sostenere;
e che la Corte d'appello di Bari ha diviso artificiosamente la domanda in due parti, senza tener conto delle conclusioni rassegnate da entrambe.
Con il quarto motivo i ricorrenti censurano poi la sentenza impugnata per aver dichiarato prescritta l'azione esperita da TO OT, affermando che nella lettera del 17 febbraio 1983 non è ravvisabile, per le ragioni nel dettaglio esposte, una vera e propria denunzia dei difetti dell'opera, idonea a far decorrere il termine annuale previsto dall'art. 1669 comma 2^ cod. civ.. Con tali censure si propongono questioni che vanno esaminate solo dopo aver deciso se PA IE ha rinunziato alla prescrizione che ha eccepito.
Esse sono dunque assorbite.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, e dichiara assorbiti i restanti;
cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della stessa Corte d'appello di Bari, anche per le spese. Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 14 maggio 2003