Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. Giuseppe Savignano Presidente

1. Dott. Claudio Vitalone Consigliere

2. Dott. Aldo Rizzo Consigliere

3. Dott. Guido De Maio Consigliere

4. Dott. Amedeo Franco Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma;

avverso il decreto emesso il 12 settembre 2002 dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, nei confronti di:
KH AB.
Nell'udienza in camera di consiglio in data 5 giugno 2003;
sentita la relazione fatta dal consigliere Amedeo Franco;

lette le conclusioni del Procuratore generale con le quali chiede dichiararsi inammissibile il ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 19 luglio 2002, KO AB, nella sua qualità di indagato in un procedimento penale, chiese al giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato.
Il giudice per le indagini preliminari, con provvedimento del 23 luglio 2002, dichiarò la propria incompetenza a provvedere essendo competente il pubblico ministero, in quanto il processo si trovava nella fase delle indagini preliminari.
Il pubblico ministero, con nota del 9 settembre 2002, restituì gli atti al giudice per le indagini preliminari rilevando che la competenza apparteneva a quest'ultimo. Peraltro il giudice per le indagini preliminari, con provvedimento del 12 settembre 2002, confermò il precedente provvedimento.
Contro questo provvedimento il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma propone ricorso per cassazione chiedendone l'annullamento in quanto atto abnorme. Osserva che non è assolutamente sostenibile l'interpretazione secondo cui nel corso delle indagini preliminari "il magistrato dinanzi al quale pende il processo" al quale va indirizzata l'istanza debba essere individuato nel pubblico ministero, interpretazione questa che è in contrasto con quanto risulta dagli artt. 82, terzo comma, 105 e 74 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Il giudice per le indagini preliminari ha ritenuto la propria incompetenza per il motivo che gli artt. 93 e 96 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, stabiliscono che la domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato deve essere presentata al "magistrato dinanzi al quale pende il processo" e che nella fase delle indagini preliminari tale magistrato andrebbe individuato nel pubblico ministero, in quanto autorità giudiziaria che procede. Trattasi però di un'interpretazione chiaramente erronea essendo evidente che anche sulla base della nuova normativa la competenza a decidere sulla domanda in questione proposta nella fase delle indagini preliminari appartiene al giudice per le indagini preliminari, non diversamente da quanto espressamente previsto dall'art. 7 della precedente legge 30 luglio 1990, n, 217, ora abrogato dal testo unico prodotto col D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, che ha sostituito le precedenti disposizioni normative in materia. A questa conclusione deve pervenirsi innanzitutto in considerazione della natura giurisdizionale del provvedimento, come esplicitamente riconosciuta dalla Corte costituzionale, la quale, con l'ordinanza n. 144 del 1999, ha affermato che "nel decidere se spetti il patrocinio a spese dello Stato, il giudice esercita appieno una funzione giurisdizionale avente ad oggetto l'accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale, sicché i provvedimenti nei quali si esprime tale funzione hanno il regime proprio degli atti di giurisdizione", e come confermata dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. Sez. Un., 24 novembre 1999, n, 25, Di Dona). La riconosciuta natura giurisdizionale del provvedimento in questione impone evidentemente che la relativa decisione sia adottata dal giudice, soluzione questa che non è esclusa dalla formulazione letterale delle nuove disposizioni del testo unico 115/2002.
D'altra parte, tale soluzione è stata accolta anche dalla relazione illustrativa al D.Lgs. 115/2002, nella quale, in relazione al testo dell'art. 92, si legge che "nell'individuazione del giudice a cui presentare l'istanza, si è scelta l'espressione "il giudice che procede", in quanto nel penale non è possibile immaginare una richiesta di ammissione al patrocinio prima del coinvolgimento del giudice (anche nella fase delle indagini preliminari). Pertanto, non serve mantenere l'espressione "il giudice competente a conoscere del merito".
Si tratta inoltre di una soluzione imposta anche alla stregua di una doverosa interpretazione adeguatrice che elimini possibili dubbi di illegittimità costituzionale delle disposizioni in questione. Il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, infatti, ha la natura di testo unico e come tale è autorizzato esclusivamente ad unificare, coordinare ed armonizzare le precedenti disposizioni legislative e regolamenti già vigenti in materia di spese di giustizia, senza apportare modificazioni sostanziali che non siano state espressamente previste dalla legge di autorizzazione o di delegazione. Orbene, non risulta che il Governo fosse stato anche autorizzato o delegato a trasferire al pubblico ministero la competenza in ordine alla domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato presentata nella fase delle indagini preliminari, che l'art. 7 della precedente legge 30 luglio 2990, n. 217, destinata ad essere trasfusa nel testo unico,
attribuiva espressamente al giudice per le indagini preliminari. Una diversa interpretazione, pertanto, comporterebbe un non manifestamente infondato dubbio di legittimità costituzionale del testo unico in esame per eccesso di delega. Dubbio che invece non sussiste perché è di tutta evidenza che il Governo ha ritenuto di non riprodurre nel testo unico la disposizione di cui all'art. 7 della legge 30 luglio 1990, n. 217, unicamente perché la ha giustamente ritenuta una disposizione superflua dal momento che la competenza del giudice per le indagini preliminari emerge chiaramente dalla lettura sistematica della disciplina normativa in materia di patrocinio a spese dello Stato.
Come infatti esattamente pone in rilievo il pubblico ministero ricorrente, basta considerare l'art. 82, terzo comma, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, in cui si stabilisce che "il decreto di pagamento è comunicato al difensore e alle parti, compreso il pubblico ministero", norma dalla quale si evince chiaramente che l'autore di tale decreto non può essere che il giudice e non il pubblico ministero;
ed ancora l'art. 105, nel quale si assegna espressamente al giudice per le indagini preliminari la liquidazione del "compenso al difensore, all'ausiliario del magistrato, al consulente tecnico di parte e all'investigatore privato, anche se l'azione privata non è esercitata"; disposizioni queste che segnalano la evidente illogicità di ritenere sdoppiati, ai fini della competenza, il momento della valutazione dell'istanza di ammissione al patrocinio ed a quello della sua liquidazione. Altrettanto esattamente, poi, il pubblico ministero ricorrente rileva che la locuzione "magistrato innanzi al quale pende il processo" (art. 93) è stata nella specie inesattamente interpretata dal giudice per le indagini preliminari: infatti, il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come si ricava dall'art. 74, regola il patrocinio a spese dello Stato non soltanto nel processo penale ma anche nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, sicché è evidente che la locuzione generica "magistrato innanzi al quale pende il processo" è tesa proprio a comprendere tutte queste diverse situazioni giurisdizionali e non è un caso, dunque, ne' un'ipotesi di refuso legislativo, che il legislatore abbia usato la parola processo e non procedimento, essendo chiaro che un processo può solo e soltanto pendere dinanzi ad un giudice e non ad un pubblico ministero. Il provvedimento impugnato deve poi essere considerato non solo illegittimo, ma anche abnorme - e come tale suscettibile di impugnativa per annullamento dinanzi a questa Suprema Corte - per gli evidenti incongrui effetti processuali da esso derivanti, per essere stato adottato al di fuori di ogni presupposto legale e perché determina una situazione di stallo processuale in ordine al giudizio su una domanda diretta all'accertamento della sussistenza di un diritto dotato, peraltro, di fondamento costituzionale, dal momento che non è possibile attivare la procedura del conflitto tra giudice e pubblico ministero.
Non può invero condividersi la tesi espressa dal Procuratore generale nella sua requisitoria scritta, secondo cui sussisterebbero i rimedi per ovviare alla situazione determinata dall'illegittimo provvedimento del giudice per le indagini preliminari, in quanto tale provvedimento - sia pure sotto la specie della declinata competenza - si sarebbe risolto nel mancato accoglimento dell'istanza, sicché avverso di esso sarebbe possibile attivare il ricorso di cui all'art. 99 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. Una tale interpretazione, infatti, non può essere accettata perché essa determinerebbe una grave ed inammissibile violazione del diritto di difesa del richiedente, il quale ha diritto ad una valutazione nel merito della sua istanza di ammissione al gratuito patrocinio da parte del giudice competente ai sensi degli artt. 93 e 96 (contro la valutazione nel merito potrà poi eventualmente esperire il ricorso ai sensi del citato art. 99), valutazione nel merito che non può certamente essere sostituita da una illegittima dichiarazione di incompetenza con conseguente diniego di esame nel merito della richiesta.
L'ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo giudizio.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 5 giugno 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 5 SETTEMBRE 2003.