17 1 9 7/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE а т Sent. n. sez.

2.657 Composta da Elisabetta Rosi - Presidente - CC 10/03/2016 Angelo Matteo Socci R.G.N. 24705/2015 Gastone Andreazza Alessio Scarcella - Relatore - Giuseppe Riccardi ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: - RE ER, n. 4/11/1937 a Palermo avverso l'ordinanza del tribunale di MILANO in data 3/04/2015; visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;
letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. P. Fimiani, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza emessa in data 3/04/2015, depositata in pari data, il tribunale di Milano dichiarava inammissibile la richiesta ex art. 669 cod. proc. pen. presentata nell'interesse di RE RG, avente ad oggetto la sentenza del tribunale di Milano del 3/06/2009, confermata dalla Corte d'appello di Milano e divenuta irrevocabile in data 16/12/2014, con cui si assumeva la medesimezza del fatto con quella avente ad oggetto il decreto di archiviazione del gip del medesimo tribunale del 20/06/2008. 2. Ha proposto ricorso RE RG a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, impugnando la ordinanza predetta con cui deduce un unico articolato motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen.

2.1. Deduce, con tale motivo, il vizio di cui all'art. 606, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen., per l'erronea applicazione degli artt. 649 e 669, comma ottavo, cod. proc. pen. e 4, protocollo aggiuntivo n. 7 della Convenzione e.d.u., 50, Carta diritti fondamentali U.E., e correlato vizio di carenza di motivazione. In sintesi, la censura investe l'impugnata ordinanza in quanto, sostiene il ricorrente, il giudice si sarebbe limitato a svolgere un'analisi marginale ed incidentale dei presupposti della preclusione processuale rilevante ex art. 649 cod. proc. pen.; il giudice della cognizione non avrebbe svolto alcuna analisi della questione, rimasta confinata nel perimetro dell'incidentalità, liquidata in meno di due righe, donde la possibilità per il g.e. di determinare l'applicazione al ricorrente del provvedimento più favorevole, costituito dal richiamato decreto di archiviazione, evitando così la duplicazione di giudicati in violazione dei principi cardine dell'ordinamento che tutelano il diritto di ciascun cittadino già prosciolto di non essere nuovamente perseguito per gli stessi fatti;
errata sarebbe l'affermazione secondo cui un decreto di archiviazione per prescrizione non può essere considerato ai sensi dell'art. 649 c.p.p. come irrevocabile, contenuta nella sentenza 3/06/2009; non potrebbe conclusivamente affermarsi che il giudice della cognizione abbia esaminato in via principale e in modo approfondito e compiuto la sussistenza dei presupposti della preclusione processuale lamentata, sicchè lo scrutinio in ordine al medesimo fatto deve essere fatto dal g.e., cosa che non è avvenuta con l'ordinanza impugnata che si palesa quindi illegittima. 2 3. Con requisitoria scritta depositata presso la cancelleria di questa Corte in data 15/07/2015, il P.G. presso la S.C. ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso, condividendo il percorso argomentativo del tribunale nel senso che, da un lato, l'emissione del decreto di archiviazione non determina il passaggio dalla fase delle indagini a quella propriamente processuale, trattandosi di un atto meramente valutativo della mancanza di elementi per l'esercizio dell'azione penale, che non dà luogo a preclusioni di alcun genere (Sez. 1, n. 4551 del 01/07/1997 - dep. 21/08/1997, Confl.comp.in proc.Feudi, Rv. 208487) e, dall'altro, il principio del ne bis in idem non trova applicazione in relazione a provvedimento di archiviazione di per sé non definitivi, richiamando giurisprudenza di questa Corte a proposito dell'art. 54 della Convenzione di Schengen. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Il ricorso è fondato.

5. Ed invero, il giudice dell'esecuzione, nel sintetico provvedimento impugnato, si limita ad affermare che la questione sarebbe già stata delibata in sede di merito, sicchè la stessa, essendo coperta dal giudicato, non poteva più essere dedotta davanti al giudice dell'esecuzione.

6. Trattasi di soluzione non condivisibile, atteso che quanto affermato dal giudice dell'ordinanza impugnata contrasta con il principio di diritto, più volte affermato da questa Corte, secondo cui quando una sentenza escluda, incidentalmente, l'identità del fatto oggetto di giudizio rispetto a quello già giudicato con precedente sentenza, non resta preclusa l'applicabilità, "in executivis", del disposto dell'art. 669 cod. proc. pen., in quanto detta esclusione non assume efficacia formale di giudicato e la sede esecutiva è quella nella quale la questione va propriamente affrontata e risolta (Sez. 1, n. 16170 del 09/02/2001 - dep. 20/04/2001, Bagnato, Rv. 218639; Sez. 5, n. 28757 del 15/01/2003 - dep. 04/07/2003, Lo Giudice, Rv. 224981). Nel caso di specie, il giudice della cognizione, nella sentenza 3/06/2009 si era limitato ad affermare che un decreto di archiviazione per prescrizione non può essere considerato ai sensi dell'art. 649 c.p.p. come provvedimento irrevocabile, ciò che evidentemente valeva a risolvere incidentalmente la questione sollevata dalla difesa del ricorrente, legittimando la richiesta di esame davanti al g.e. Non va infatti dimenticato che in tema di esecuzione, il disposto di cui all'art. 669 3 cod. proc. pen., relativo al caso che vi sia stata pluralità di sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona, non può trovare applicazione qualora la questione del "ne bis in idem" sia stata prospettata dalle parti e risolta negativamente in via principale nell'ambito del giudizio di cognizione (Sez. 1, n. 43708 del 23/10/2008 - dep. 21/11/2008, Acampora e altro, Rv. 241567). Ciò che comporta, dunque, che ove detta questione non sia stata risolta in via principale ma solo incidentale, la stessa deve essere affrontata e risolta dal g.e.

7. L'impugnato provvedimento dev'essere pertanto annullato senza rinvio, con trasmissione degli atti al g.e. del tribunale di Milano perché provveda ad esaminare la questione del ne bis in idem per come prospettata dalla difesa.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti al tribunale di MILANO. Così deciso in Roma, nella sede della S.C. di Cassazione, il 10 marzo 2016 Il Presidente Il Consignere estensore Alessio Scarcella Elisabetta RosiC ette Ros fille DEPOSITATA IN CANCELLERIA 27 APR 2016 IL CANO WERE Luana Marani 4