Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 19/05/2004
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. CICCHETTI Nunzio - Consigliere - N. 842
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 007683/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) FA MA N. IL 23/06/1961;
avverso ORDINANZA del 26/01/2004 TRIB. LIBERTÀ di SALERNO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CICCHETTI NUNZIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. F. M. Iacoviello per l'annullamento quanto al Containesi;
Rigetto nel resto;

udito il difensore Avv. Di Mattia, in sostituzione dell'avv. Manzi;

SVOLGIMENTO IN FATTO E DIRITTO
L'impugnata ordinanza del tribunale della libertà di Salerno in data 26.01.2004 rigettava istanza di riesame proposta, avverso decreto di convalida sequestro P.M. 28.11.2003 avente ad oggetto un contenitore pieno di 38.800 giocattoli - peluches, importato dalla Cina da To.Bià s s.r.l. rappresentata da FA MO, in carenza di documentazione di conformità alle disposizione Cee ed al d.l.vo n. 313/91 sul grado di infiammabilità ed in presenza di discordanze grafiche tra i simboli, con riferimento al reato p. e p. dall'art. 11 d.l.vo 27.09.1991 n. 313 ed all'art. 474 c.p. (commercio di prodotti con segni falsi).
Riteneva motivato il provvedimento, sia con riferimento alle indicazioni dei reati contestati (nel caso per relationem al verbale di sequestro) che all'indicazione di sequestro probatorio di corpo di reato.
Quanto al fumus c.d. la carenza di certificati di conformità disposizioni CEE (oltre che la non conformità alle norme su infiammabilità) e l'apparente difformità del marchio da quello previsto dalla norma erano elementi idonei a consentire la sussumibilità del fatto sub reato speciale ex art. 11; esistevano inoltre anche i presupposti della messa in circolazione o detenzione per la vendita, con riferimento anche all'art. 474 c.p. La documentazione allegata successivamente al sequestro non sembra neppure riferibile ai beni sequestrati, ciò che si contesta è proprio la contraffazione della marchiatura CE.
Ricorreva la finalità probatoria, trattandosi di corpo del reato (art. 354 c.p.p.) per la necessità di accertare quella contraffazione o cose pertinenti a reato.
Anche il container (la cui restituzione era chiesta siccome appartenente a terzi) era pertinente a reato.
Il ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento, allegando i seguenti motivi.
1) Erronea applicazione art. 11 d.l.vo 313/91 ed art. 474 c.p. La normativa non prevede che eventualmente l'esibizione certificazione CE. (vedi artt. 3, 4, 9, 10...) dovendo bastare quanto certificato dall'importatore. L'art. 11 riguarda il caso di mancanza dei presupposti per l'apposizione dell'etichetta CE, cosa non ricorrente nella specie (presentazione di conformità alle norme di sicurezza). 2)Mancanza del requisito (art. 11) dell'immissione in commercio, vendita o distribuzione (i beni erano ancora chiusi nel container appena uscito dal porto). L'art. 10 (che consente il ritiro dal mercato perché nei 60 giorni si provveda a conformare il prodotto alle disposizioni sulla marchiatura) lascia intendere che quando i beni sono ancora nella disponibilità dell'importatore a maggior ragione possa uniformarsi, senza sequestro.
3) Erronea applicazione art. 474 c.p. che tutela l'affidamento alla funzione distintiva di provenienza del marchio, cioè del segno distintivo dei prodotti di diversi imprenditori concorrenti. La marchiatura CE non ha nulla a vedere con il marchio in senso tecnico, che presuppone il deposito e tutela contro la sleale concorrenza. Nella specie nessun marchio o marchi regolarmente (vedi Lucignolo) autorizzati.
Richiama, comunque, gli scritti difensivi presentati in sede di riesame.
Ritiene questa che il sequestro debba rimanere fermo, anche se alcuni motivi di ricorso possano essere condivisi.
Quanto al reato p. e p. dall'art. 11 d.l.vo n. 313/91, va subito ricordato che in questa sede di procedimento de libertate non è necessario accertare l'effettiva sussistenza del reato, ma solo la sussumibilità del fatto nell'ipotesi criminosa individuata. Nella specie va considerato il reato p. e p. dal comma 2^ dell'art. 11 (indebita apposizione del marchio CE da parte del fabbricate o del mandatario).
L'art. 4 co. 2^ del d.l.vo in esame certamente stabilisce che il fabbricante o il suo mandatario appongono il marchio CE per così dire preventivamente (cioè prima ancora della procedura per la certificazione ex art. 6 e con la procedura ex art. 8) previa attestazione sotto la personale responsabilità della conformità alle norme ed al modello approvato, ma questo non significa che l'indebita apposizione del marchio non possa essere contestata anteriormente all'accertamento, quando già sussistono elementi che possano fare dubitare del rispetto delle norme sulle condizioni di sicurezza (art. 2) de giocattoli.
Allo stesso modo l'art. 10 del d.l.vo nel prevedere la possibilità di ritirare dal mercato (prima provvisoriamente, allo scopo di ottenere la conformità del prodotto alle disposizioni sostanziali sulla marcatura e poi definitivamente, qualora persista la mancanza di conformità) i giocattoli che vi siano stati immessi (cioè in un momento successivo a quello cui si riferisce il presente procedimento) spinge la tutela anche oltre la procedura di certificazione ex art. 8 ed in genere a quella ammistrativa/preventiva, all'evidente fine di garantire in ogni caso le condizioni di sicurezza, ma non crea alcuna preclusione all'immediato accertamento del reato previsto dal successivo art. 11. Occorre evidenziare, in definitiva, che gli accertamenti amministrativi, proprio perché eventuali come correttamente ritenuto dal ricorrente, non devono necessariamente costituire un prius rispetto all'accertamento del fatto penale. Ne consegue che nessuna argomento difensivo può essere tratto dalle disposizioni fissate dall'art, 10, al fine di ritenere l'intempestività del sequestro probatorio.
L'ordinanza impugnata rileva, a giustificazione del sequestro del corpo di reato o comunque della cosa pertinente al reato di indebita apposizione del marchio CE, la palese non conformità alla normativa per tipologia e grafica, (argomentazione certamente rilevante in ordine alla indebita apposizione del marchio) ed il dubbio in ordine al soddisfacimento dei requisiti circa l'infiammabilità dei giocattoli. La motivazione appare sufficiente al fine della sussumibilità del fatto nella norma incriminante, a chiarire cioè la mancanza di una violazione di legge, dato che questo motivo soltanto può legittimare il ricorso per Cassazione avverso un provvedimento di sequestro (art. 325 c.p.p.). Sotto tale profilo il sequestro va tenuto fermo, siccome infondati i primi due motivi di ricorso.
Quanto alla configurabilità del reato ex art. 474 c.p. l'impostazione difensiva appare corretta, poiché la norma tutela l'autenticità del segno distintivo e del marchio (inteso quale indicativo di un brevetto industriale a garanzia di autenticità, l'unicità ed inimitabilità del prodotto), laddove nella specie il c.d. marchio va inteso come indicatore della conformità a norme tecniche di sicurezza per la salute dei bambini adottate della Comunità economia europea, come sì evince dal d.l.vo n. 313, che parla più appropriatamente di marcatura CE che si riferisce ad una pluralità indistinta di fabbricanti.
La questione in ordine al container, anche sequestrato, sulla qual si è soffermato il P.G. per chiedere il dissequestro, sarebbe inammissibile poiché è stata evidenziata proprio dal ricorrente la appartenenza ad un terzo e, quindi, la carenza di legittimazione dell'attuale ricorrente.
Quest'ultimo va condannato alle spese processuali, poiché rimane soccombente nonostante la precisazione in ordine al reato contestato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 maggio 2004. Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2004