Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 02/12/2003

1. Dott. SIRENA Pietro Antonio - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - N. 1790

3. Dott. BOTTALICO Nicola - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 022941/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CI EN;

avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce, sezione penale promiscua, in data 12 dicembre 2002;
Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dott. Pietro Antonio Sirena;

Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale Dott. D'Ambrosio Loreto, il quale ha concluso chiedendo che la Corte rigetti il ricorso;

Sentito il difensore dell'imputato, avvocato Giampaolo Filiani, il quale ha invece chiesto l'accoglimento del gravame;

osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A seguito di un esposto presentato da associazioni ambientaliste del comune di Palagiano venne iniziata azione penale nei confronti di CI EN, sindaco di quella cittadina, che fu rinviato al giudizio del Tribunale di Taranto per rispondere del reato di cui all'articolo 328 C.P., "per avere - nella suddetta qualità - indebitamente omesso un atto del suo ufficio da compiersi per ragioni di giustizia senza ritardo, e precisamente per avere omesso di procedere, ai sensi dell'articolo 7, comma 4, della legge numero 47 del 1985, all'accertamento di inottemperanza dell'ordinanza di demolizione di opere edili abusive numero 31, del 23 settembre 1994, da parte di AV TA e all'adozione dei conseguenziali provvedimenti ex articolo 7 della legge su citata (immissione in possesso gratuito e relativa trascrizione nei registri immobiliari a favore del comune di Palagiano dell'area di proprietà della ditta TA AV interessata ai lavori di cui all'ordinanza numero 31/94), e ciononostante una nota in tal senso inviatagli dall'Ufficio tecnico comunale in data 28 settembre 1995, conseguenziali al sopralluogo effettuato in data 19 maggio 1995".
Procedutosi con il rito abbreviato, con sentenza del 27 marzo 2000, il Tribunale di Taranto dichiarò l'imputato responsabile del delitto di cui all'articolo 323 C.P., così modificata l'originaria imputazione di cui all'articolo 328 dello stesso codice e, con la concessione delle attenuanti generiche e la diminuente per il rito, lo condannò alla pena di quattro mesi di reclusione.
Il Tribunale osservò che lo CI - a fronte dell'inottemperanza del FA all'ordine di ripristino dell'immobile - era rimasto inerte dal 29 maggio 1995 al 12 agosto 1996; e che tale comportamento, posto in essere con dolo diretto, aveva prodotto un vantaggio patrimoniale per il suddetto AV e un danno per il comune di Palagiano, così che risultavano sussistenti tutti gli estremi del delitto di abuso di ufficio e non di quello originariamente contestato.
Avverso tale provvedimento l'imputato propose impugnazione, e la Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza del 26 febbraio 2002, in accoglimento del gravame, assolse lo CI dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste. Secondo i giudici della detta Corte di appello, infatti, nella vicenda in esame non era emersa la volontà specifica dello CI di favorire il AV, ben potendo il ritardo nella adozione del provvedimento giustificarsi con la complessità della vicenda;

inoltre, sempre ad avviso dei detti giudici, doveva escludersi nel caso concreto anche la sussistenza dell'elemento oggettivo del reato di abuso di ufficio, non essendo ravvisabile alcuna violazione di legge, ne' i requisiti dell'ingiusto vantaggio a favore del FA e del danno ingiusto per il comune, "difficilmente ipotizzabile nel semplice ritardo nell'acquisizione al patrimonio comunale dell'area in oggetto".
Contro quest'ultima decisione propose ricorso per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Lecce e la 6^ sezione di questa Corte, in accoglimento dell'impugnazione suddetta, con sentenza del 3 aprile 2002 annullò il provvedimento impugnato per grave carenza della motivazione".
Giudicando in sede di rinvio, la sezione promiscua della Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza dei Tribunale di Taranto, respingendo l'appello dello CI.
Perciò quest'ultimo ricorre personalmente in Cassazione deducendo:
a) violazione dell'articolo 606, comma 1, lettere b) ed e), c.p.p., in relazione agli articoli 15, 323, 328 C.P., e 7 della legge numero 47 del 1985. Il ricorrente - dopo avere indicato le modalità esecutive dell'abuso di ufficio quali individuate dai giudici della Corte di appello (a pag. 28 della sentenza) - afferma che la norma di legge in violazione della quale egli avrebbe agito sarebbe l'articolo 7 della legge numero 47 del 1985, per non avere acquisito l'area in questione al patrimonio del comune. Sennonché, secondo la tesi difensiva, tale norma sarebbe operativa solo nell'ipotesi in cui fosse stata preceduta dall'ingiunzione a demolire e non in quella, verificatasi nel caso concreto, in cui era stato disposto il solo ripristino dello stato dei luoghi.
Inoltre, sempre ad avviso del ricorrente, il bene in questione, ai sensi del comma 3 dell'articolo 7 citato sarebbe stato acquisito di diritto gratuitamente al comune di Palagiano, a prescindere da qualsiasi provvedimento, con la conseguenza che l'ente locale non avrebbe subito alcun danno.
b) Violazione dell'articolo 606, comma 1, lettere b) ed e) , c.p.p., in relazione agli articoli 2 e 323 C.P., 7 legge numero 47 del 1985 e 136 del D.P.R. numero 380 del 2001. Il ricorrente sostiene che l'articolo 136 del D.P.R. numero 380 del 2001 ha abrogato l'articolo 7 della legge numero 47 del 1985,
riformulando la norma con l'articolo 31, e stabilendo che il soggetto titolare del potere dovere di provvedere in merito alle ingiunzioni di demolizione, rimozioni e ripristino non è il sindaco, ma il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale. Da tale abrogazione il ricorrente fa discendere come conseguenza quella che in alcun caso oggi il sindaco sarebbe destinatario dei precetti che si assumono da lui violati e che perciò, in applicazione dell'articolo 2 C.P. egli avrebbe dovuto essere assolto. c) Violazione dell'articolo 323 C.P. e dell'articolo 627, comma 3, c.p.p., in relazione alle prospettate esigenze motivazionali quanto all'elemento soggettivo.
Infine, il ricorrente assume che i giudici del secondo grado non avrebbero motivato in ordine alla sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di abuso di ufficio, non spiegando "per quali ragioni lo CI avrebbe 'intenzionalmente' cagionato l'evento dell'ingiusto vantaggio patrimoniale o dell'ingiusto danno, accontentandosi, erroneamente, di descrivere una sorta di dolus in re ipsa".
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La prima censura è infondata.
È stato, infatti, accertato che il FA ha subito una condanna, divenuta irrevocabile, per i reati edilizi commessi nell'esecuzione delle opere eseguite nei terreni di sua proprietà, posti al confine con il fiume Lenne;
e che, in relazione a tali lavori, oltre che in relazione a quelli effettuati sui beni appartenenti al demanio, era stata emessa dall'imputato - nella sua qualità di sindaco del comune di Palagiano - un'ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi, alla quale il suddetto FA non aveva ottemperato.
Ebbene, sembra a questo Collegio che l'ordinanza da ultimo citata, prevista dall'articolo 7 della legge 28 febbraio 1985, numero 47, ricomprenda necessariamente anche l'ordine di demolire le opere abusivamente costruite;
e che perciò lo CI, nella sua qualità di sindaco del comune di Palagiano, avrebbe dovuto procedere all'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a riportare l'area nelle condizioni originarie, costituendo tale accertamento titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari dell'acquisizione di quella proprietà al patrimonio del comune.
Nè rileva che l'area in questione - ai sensi del comma 3 dell'articolo 7 citato - sarebbe stata acquisita di diritto gratuitamente al patrimonio del comune, posto che l'accusa mossa nei confronti dell'imputato è quella di avere con il suo comportamento ritardato da parte del comune non l'acquisto del diritto reale, bensì quello del possesso dell'immobile, così procurando un vantaggio patrimoniale, sia pure di portata modesta, al proprietario di quel bene.

2. Ma anche la seconda censura è destituita di fondamento. Il ricorrente invoca, infatti, l'applicazione - nel caso concreto - della disposizione di legge contenuta nell'articolo 2, comma 2, C.P., secondo cui "nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge posteriore, non costituisce reato"; e, come si è cennato, sostiene che il comportamento a lui attribuito non potrebbe essere più perseguito dal momento che, ai sensi dell'articolo 136 del D.P.R. numero 380 del 2001, il soggetto titolare del potere dovere di provvedere in merito alle ingiunzioni di demolizione, rimozioni e ripristino non è il sindaco, ma il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale.
Dunque, anche secondo la tesi difensiva, nella fattispecie non ci si trova in presenza dell'abolizione integrale della figura del reato, ma della modificazione di una norma giuridica richiamata dalla norma incriminatrice.
Sennonché, l'individuazione della disciplina applicabile nei casi di successione di norme siffatte, così dette integratrici della legge penale, ha dato luogo a contrasti;
ed è in particolare controverso se e quando sia applicabile in tali ipotesi il principio della retroattività della legge più favorevole all'imputato, non ponendo alcuno in dubbio che l'introduzione di una norma "integratrice" di qualsivoglia tipo non possa retroattivamente rendere penalmente rilevante un fatto altrimenti irrilevante, oppure modificarne la disciplina in senso sfavorevole al reo.
Per il vero, nella giurisprudenza, ma anche nella dottrina, prevale la soluzione negativa, basata sul rilievo che siffatte leggi successive non modificano in alcun modo la struttura del fatto reato. Tuttavia, questo Collegio non aderisce a tale drastica soluzione, e ritiene invece che la disciplina prevista dall'articolo 2, commi 2 e 3, C.P. debba trovare applicazione in alcuni sia pure limitati casi in cui venga modificata non la disposizione di legge penale, ma quella così detta integratrice;
e però, a condizione che la modifica della legge richiamata incida sulla struttura della norma incriminatrice ovvero sul giudizio di disvalore in essa espresso. Così, in adesione a tale tesi, si verifica successione di leggi penali, ai sensi dell'articolo 2 C.P., in occasione della modifica o della abrogazione della norma richiamata da una così detta norma penale in bianco, che rinvia cioè ad altra norma per l'individuazione in tutto o in parte del precetto;
ovvero nell'ipotesi che venga modificata una norma "definitoria", cioè una disposizione attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o più disposizioni incriminatrici, concorrendo a individuare il contenuto del precetto penale;
e si ha pure un fenomeno di integrazione della norma penale - rilevante ai fini dell'applicazione dell'articolo 2 C.P. - allorquando una disposizione legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un'altra disposizione legislativa, che venga abrogata in tutto o in parte.
Sennonché, la vicenda in esame non rientra in alcuna di tali ipotesi;
ne' la modifica legislativa, concernente la competenza a emettere il provvedimento amministrativo omesso dallo CI, incide sulla descrizione della condotta vietata, o in alcun modo affievolisce il divieto e il disvalore delle avvenute violazioni:
dunque non può trovare applicazione la disposizione di legge invocata dal ricorrente.
Del resto, in tal senso si è pronunciata questa Corte, stabilendo in una recente decisione che "la disciplina relativa alla successione delle leggi penali (articolo 2 C.P.) non si applica alla variazione nel tempo delle norme extra-penali e degli atti o fatti amministrativi che non incidono sulla struttura essenziale e circostanziata del reato, ma si limitano a precisare la fattispecie precettiva, delineando la portata del comando, che viene a modificarsi nei contenuti a far data dal provvedimento innovativo;
in detta ipotesi, rimane fermo il disvalore ed il rilievo penale del fatto anteriormente commesso, sicché il relativo controllo sanzionatorio va effettuato sulla base dei divieti esistenti al momento del fatto (principio affermato in tema di responsabilità per la gestione di centri trasfusionali con riguardo al reato di cui all'articolo 17 della legge 4 marzo 1990 n. 107, configurato per inosservanza di norme regolamentari contenute nel D.M. 27 dicembre 1990, poi sostituito dal D.M. 25 gennaio 2001)" (Cass. pen., sez. 3^, 12 marzo 2002, Pata, RV 221943). 3. È, invece, fondato il terzo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta la insussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di abuso di ufficio contestato all'imputato.
Tale reato - previsto originariamente dall'articolo 323 del codice Rocco con la rubrica "abuso di ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge" - ha avuto una tormentata elaborazione legislativa, iniziata nel 1990 e culminata nella riforma del 1997;
quest'ultima, peraltro, fu espressamente voluta dal legislatore al fine di circoscrivere l'area degli illeciti amministrativi penalmente rilevanti e di conferire all'intervento punitivo contorni e limiti netti.
Ebbene, proprio in vista di tale finalità il legislatore del 1997 modificò radicalmente la disposizione di legge di che trattasi, strutturando la fattispecie del reato di abuso di ufficio in termini di reato di evento, procedendo a una diversa configurazione del fatto tipico, escludendo la rilevanza delle condotte di abuso dalle quali non potesse derivare un vantaggio patrimoniale, e individuando nel così detto "dolo intenzionale" l'elemento soggettivo del delitto in questione.
Proprio sulla necessità di tale particolare forma di dolo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'articolo 323 C.P. concordano dottrina e giurisprudenza;
tuttavia si sono verificati contrasti in ordine alla portata concreta di siffatto elemento psicologico.
Sembra quindi necessario fornirne anzitutto una chiara nozione: e - ad avviso di questo Collegio - tale risultato può essere agevolmente raggiunto riportando un brano di una decisione con cui le Sezioni unite della Corte di Cassazione, nel 1993, hanno puntualmente indicato le differenze tra le varie forme di dolo.
Dette Sezioni unite hanno, infatti, testualmente affermato che "l'osservazione della realtà psicologica, sottesa all'amplissima casistica giurisprudenziale, ha consentito di individuare e classificare livelli crescenti di intensità della volontà dolosa. Nel caso di azione posta in essere con accettazione del rischio dell'evento, si richiede all'autore una adesione di volontà, maggiore o minore, a seconda che egli consideri maggiore o minore la probabilità di verificazione dell'evento. Nel caso di evento che ritiene altamente probabile o certo, l'autore non si limita ad accettarne il rischio, ma accetta l'evento stesso, cioè lo vuole e con un'intensità evidentemente maggiore di quelle precedenti. Se l'evento, oltre che accettato, è perseguito, la volontà si colloca in un ulteriore livello di gravità, e potrà, altresì, distinguersi fra un evento voluto, come mezzo necessario per raggiungere uno scopo finale, e un evento perseguito come scopo finale.
La qualificazione di dolo eventuale è attribuita dalla giurisprudenza prevalente e dalla dottrina, soltanto al primo caso dell'accettazione del rischio. In tutti gli altri casi, la qualificazione è quella del dolo diretto e quando l'evento è perseguito come scopo finale, la qualificazione è quella del dolo intenzionale" (Cass. pen., Sez. un., 12 ottobre 1993, Cassata, RV 195804).
Aderendo dunque alla su esposta tesi giuridica, per la sussistenza dell'elemento soggettivo nel delitto di abuso di ufficio è necessario - tra le altre cose - che l'evento, e cioè l'ingiusto vantaggio patrimoniale procurato a taluno o il danno ingiusto arrecato ad altri, sia perseguito dall'agente come scopo finale del suo operato.
Ora, a tale principio si sono uniformate numerose decisioni della Sezione Sesta Penale di questa Corte, con le quali si è stabilito che "in tema di abuso d'ufficio, nella formulazione dell'articolo 323 C.P. introdotta dall'articolo 1 della legge 16 luglio 1997, numero 234, il legislatore, con l'utilizzazione dell'avverbio
'intenzionalmentè ha voluto escludere la rilevanza penale non solo di condotte poste in essere con dolo eventuale, ma anche con dolo cosiddetto diretto, che ricorre quando il soggetto si rappresenti la realizzazione dell'evento come altamente probabile o anche come certa, ma la volontà non sia volta alla realizzazione di tale fine;

ne consegue che, affinché una condotta possa essere addebitata all'agente a titolo di abuso di ufficio, è necessario che l'evento sia la conseguenza immediatamente perseguita dal soggetto attivo" (Cass. pen., sez. 6^, 1^ giugno 2000, P.G. in proc. Spitella, RV 217558; conformi: Cass. pen., sez. 6^, 11 marzo 2003, P.G. in proc. Allegra, RV 224069; Cass. pen., sez. 6^, 18 dicembre 2002, Casuscelli Di Tocco, RV 222860; Cass. pen. , sez. 6^, 18 novembre 2002, P.G. in proc. Lenoci, RV 223410; Cass. pen., sez. 6^, 4 maggio 1998, P.G. in proc. Scaccianoce, RV 210897).
Tali decisioni sono condivise da questo Collegio, il quale ritiene altresì che l'avverbio "intenzionalmente" sia stato introdotto dal legislatore nel corpo dell'incriminazione con il fine di attribuire all'elemento soggettivo il compito di ridimensionare le considerevoli carenze che la fattispecie criminosa presenta sul piano della tipicità oggettiva, caratterizzata da un imprecisato rinvio, senza distinzioni ulteriori, alla violazione di norme di legge o di regolamento.
Ciò posto, si osserva che - in base ai principi generali concernenti la prova penale - spetta al Pubblico Ministero dimostrare di volta in volta la sussistenza del dolo intenzionale;
e quindi, nel caso di abuso di ufficio, che compete al rappresentante della pubblica accusa di provare che lo scopo finale perseguito dall'agente sia quello di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto.
Per il vero, anche in passato giurisprudenza e dottrina erano state concordi nel richiedere - ai fini di una condanna per il delitto di abuso di ufficio - un accertamento rigoroso della sussistenza del dolo: ovviamente, esigendo oggi la norma in vigore l'intenzionalità nella produzione dell'evento, sembra che sia ancora più necessario fornire una prova certa che la volontà dell'agente è mirata proprio alla realizzazione del vantaggio patrimoniale o del danno ingiusto. Ed è perciò chiaro che tale prova non può essere desunta dalla semplice violazione di una norma di legge o di regolamento, dalla quale certamente consegue un provvedimento illegittimo, ma non necessariamente una atto illecito e penalmente rilevante. È necessario quindi che la prova del dolo venga fornita grazie a ulteriori elementi, diversi da quello su citato, idonei a dimostrare che l'evento realizzato costituiva il fine precipuo preso di mira dal soggetto agente: e ciò tanto più in una fattispecie quale quella in esame, nella quale l'abuso è configurato mediante una condotta omissiva.
Non va, infatti, dimenticato che la problematica relativa alla configurabilità dell'abuso mediante una omissione è ancora attuale, almeno in dottrina;
e che seppure la giurisprudenza pressoché unanime - cui questo Collegio aderisce - ha concluso per la soluzione affermativa, la peculiarità del caso concreto (nel quale l'omissione addebitata consiste nel semplice ritardo a emettere un provvedimento) impone che la prova della finalizzazione della volontà dell'agente alla realizzazione del danno o del vantaggio debba essere ancora più rigorosa.
Se così non fosse, infatti, qualsiasi dilazione ingiustificata nel compimento o nel deposito di un atto legislativo, amministrativo o giudiziario, suscettibile di arrecare un vantaggio patrimoniale o un danno ad alcuno, darebbe luogo a una violazione dell'articolo 323 C.P. (cfr.: Cass. pen., 22 maggio 1980-19 dicembre 1981, Grisolia, RV
151364): fatto questo che sicuramente il legislatore ha voluto escludere nelle ipotesi in cui il ritardo sia dovuto a mera negligenza o ad altre analoghe ragioni;
e ciò pur se il soggetto agente si sia rappresentato con certezza l'evento conseguente alla sua condotta.
I principi su esposti vanno ora applicati al caso concreto;
e a tal fine si osserva che il Tribunale di Taranto ha ricavato la sussistenza del dolo intenzionale a carico dello CI solo dalla omissione (rectius dal ritardo nell'emettere il provvedimento) allo stesso attribuibile;
quei giudici hanno, infatti, testualmente affermato che "tale contesto di pesante inerzia non può spiegarsi secondo il Collegio se non con la diretta volontà di agevolare la situazione soggettiva del AV, non sussistendo nella maniera più assoluta elementi dai quali dedurre che l'omissione sia stata determinata da mera negligenza, dall'impossibilità materiale o giuridica di intervenire o dalla necessità di espletare accertamenti tecnici, mai promossi" (cfr. pag. 13 della sentenza del tribunale). E però, la suddetta proposizione è errata perché non era onere dell'imputato dimostrare che l'omissione dipendeva da sua negligenza o da altri fattori, spettando alla pubblica accusa di provare, con ulteriori elementi indiziari, che la "pesante inerzia" era finalizzata a favorire il AV o a danneggiare il comune di Palagiano.
Ma anche la Corte di appello di Lecce è incorsa nel medesimo errore giacché ha ritenuto di potere ravvisare il dolo intenzionale solo nel comportamento omissivo tenuto dallo CI, e ha sul punto riproposto quell'inversione dell'onere della prova che aveva caratterizzato la decisione del tribunale.
E in vero, i giudici del rinvio hanno testualmente affermato che "l'imputato tenne la condotta abusiva di cui si è detto, per raggiungere lo scopo, che in realtà si verificò per quell'apprezzabile lasso di tempo, di cui si è detto in precedenza, di procurare al AV l'ingiusto vantaggio patrimoniale, già indicato in precedenza, dovendosi, alla stregua del globale comportamento omissivo tenuto dal sindaco, escludere che lo stesso sia imputabile a negligenza o determinato da fatti ed eventi da lui non cagionati, ovvero in qualche modo non giustificabili, mediante la rappresentazione di situazioni che avrebbero impedito l'emissione dei provvedimenti impostigli dalla Legge o l'espletamento di accertamenti tecnici, al fine di adottare poi quelle risoluzioni più idonee, per realizzare l'interesse pubblico dell'Ente territoriale da lui rappresentato, dovendosi, invece, ritenere, nella specie, che quel comportamento fosse finalizzato a mantenere immutato lo stato dei luoghi, senza adottare quei doverosi provvedimenti, che avrebbero invece sanato la situazione abusiva, allo scopo di favorire indebitamente il FA" (pagine 44 e 45 della sentenza impugnata). Ora, dal lungo e involuto inciso su riportato non è dato desumere alcun elemento ulteriore rispetto a quelli indicati dal tribunale;
e la responsabilità dell'imputato è stata perciò dichiarata solo in base al comportamento omissivo (anzi di semplice ritardo) da costui tenuto, dal quale è stata esclusivamente tratta la prova dell'intenzionalità del dolo e quindi della sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di che trattasi. Ma come si ? prima evidenziato, sarebbero state necessarie ulteriori e più significative circostanze esteriori per provare - sulla base delle comuni regole di esperienza - che lo CI avesse agito con l'intento precipuo di favorire il AV o di danneggiare il comune di cui era sindaco.

4. In difetto di tali circostanze, si deve concludere affermando che nel caso concreto manca la prova della sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto punito dall'articolo 323 C.P.: e da ciò consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 2 dicembre 2003. Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2004