REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE 32682-18 Composta da: Presidente - Sent. n. sez. 1800/2018 PAOLO ANTONIO BRUNO UP 18/06/2018 CATERINA MAZZITELLI R.G.N. 39657/2017 PAOLO MICHELI ELISABETTA MARIA MOROSINI - Relatore ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da 1. TR RG nato a [...] il [...] 2. ED IO nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 08/03/2017 della CORTE APPELLO DI GENOVA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Elisabetta Maria Morosini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Antonietta Picardi, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio, limitatamente alla circostanza aggravante del 625, n. 2 c. p.; udito il difensore, avv. Alessandro Lodato Costa, che ha concluso insistendo sui motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Genova ha confermato la condanna, all'esito di giudizio abbreviato, di OT IO e IC MA per il furto di materiale ferroso commesso all'interno di una ex raffineria. La medesima Corte, tuttavia, ha riconosciuto l'aggravante del "mezzo fraudolento" in luogo della "violenza sulle cose" in origine contestata e ritenuta dal primo giudice. In sintesi gli imputati, arrestati in flagranza di reato, sostenevano di non essere responsabili dell'effrazione constatata dalla polizia giudiziaria, ma di essersi introdotti, nell'area privata, attraverso un varco già esistente nella recinzione. Detta tesi, respinta dal Tribunale, è stata coltivata con successo dinanzi alla Corte di appello, la quale, ritenendo di non disporre di elementi certi per ricondurre l'effrazione agli imputati, ha escluso la "violenza sulle cose", riconoscendo però l'aggravante del "mezzo fraudolento", consistita nell'utilizzo di una via di accesso diversa da quella ordinaria.

2. Avverso la sentenza ricorrono gli imputati, personalmente, con un unico atto, articolando due motivi.

2.1 Con il primo eccepiscono la nullità della sentenza ai sensi dell'art. 521 cod. proc. pen., per difetto di corrispondenza tra accusa e sentenza, La Corte di appello avrebbe riconosciuto la sussistenza di una circostanza aggravante mai contestata, quando invece, a seguito dell'esclusione della violenza sulle cose, avrebbe dovuto dichiarare l'improcedibilità dell'azione penale per difetto di querela. Secondo i ricorrenti la querela sporta da GU RI non sarebbe valida, perché lo stesso non rivestirebbe la carica di amministratore della società proprietaria dell'ex raffineria.

2.2 Con il secondo motivo denunciano vizio di motivazione sulla riconosciuta aggravante del mezzo fraudolento. La Corte di appello avrebbe travisato il dato probatorio sulle modalità di ingresso dei ricorrenti all'interno dello stabilimento industriale. OT avrebbe dichiarato di essersi introdotto nell'area non attraverso un varco, ma passando dalla recinzione, abbattuta da tempo immemorabile. Peraltro la Corte di appello non avrebbe considerato che la fabbrica era abbandonata e dismessa da tempo, di talché nella condotta degli agenti non sarebbe ravvisabile alcuna azione insidiosa, improntata ad astuzia o scaltrezza, atta a soverchiare o sorprendere la contraria volontà del detentore della cosa. 2 CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

1. La primo motivo è fondato.

1.1 In base all'imputazione, il furto è aggravato da violenza sulle cose consistita nell'aver "forzato e divelto il lucchetto della porta di ingresso della ex raffineria". La Corte di appello ha escluso la sussistenza della violenza sulle cose, riconoscendo, tuttavia, l'aggravante non contestata neppure in fatto del - — mezzo fraudolento. In tale situazione non operano i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia di identità-diversità del fatto, richiamati nella sentenza impugnata, poiché il fatto è rimasto sempre lo stesso furto di materiale ferroso - però quel "fatto" è stato diversamente circostanziato in sentenza rispetto all'accusa. Il giudice- mentre ha il potere di intervenire sia sulla qualificazione giuridica del fatto a mente dell'art. 521 comma 1 cod. proc. pen. sia sulla diversità del fatto ex art. 521 comma 2 cod. proc. pen. non può riconoscere una circostanza - aggravante che non è stata mai contestata, poiché: «in base al sistema accolto dal codice di rito, la contestazione delle circostanze aggravanti è appannaggio esclusivo del Pubblico ministero, il quale, una volta instaurato il giudizio può provvedere ai sensi dell'art. 517 cod. proc. pen., che l'autorizza appunto alle contestazioni suppletive. A fronte della omessa contestazione di un'aggravante ad opera dell'organo dell'accusa, il Giudice chiamato a decidere non ha invece alcun autonomo potere: né di ritenere in base agli atti esistente la circostanza non contestata, tanto essendogli impedito dall'art. 521, comma 1, e art. 522 cod. proc. pen., comma 2, né di restituire gli atti al Pubblico ministero, ai sensi dell'art. 521 cod. proc. pen., che riguarda soltanto la "diversità" del fatto (tra molte: Sez. 4, n. 31446 del 25/06/2008, Mustaccioli, Rv. 240896) e per fatto diverso deve intendersi il fatto-reato che abbia connotati difformi da quelli descritti nella contestazione e la diversità riguarda perciò gli elementi strutturali della - fattispecie penale che delimitano la regiudicanda non l'eventuale difetto di contestazione suppletive (Sez. 1, n. 30498 del 05/07/2011, Magrini, in motivazione). Ricorre dunque la nullità della sentenza nella parte relativa alla circostanza aggravante in forza della previsione di cui all'art. 522 comma 2 cod. proc. pen., 3 4 perché la sentenza di condanna è stata pronunciata riconoscendo una circostanza aggravante mai contestata. Residua il reato di furto semplice, punibile a querela della persona offesa ex art. 624 comma 3 cod. pen.. 1.2 Dalla comunicazione notizia di reato redatta il 3 febbraio 2012 dalla Questura di Imperia risulta che GU RI, socio della Dolmen s.r.l. "responsabile dei cantieri", si è recato presso gli uffici della Questura alle ore 16,10, dove ha presentato denuncia querela. Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, la querela deve ritenersi validamente sporta da soggetto legittimato, che, in virtù del ruolo ricoperto e dei compiti svolti, ha il possesso, in senso penalistico, dei beni sottratti. Detto possesso, inteso come relazione di fatto che non richiede la diretta fisica disponibilità, si configura anche in assenza di un titolo giuridico, con la conseguenza che anche al titolare di tale posizione di fatto spetta la qualifica di persona offesa e, quindi, la legittimazione a proporre querela (Sez. U, n. 40354 del 18/07/2013, Sciusio, Rv. 255975).

2. Il secondo motivo è assorbito.

3. L'esclusione dell'aggravante del mezzo fraudolento per nullità in parte qua della sentenza impugnata rende necessario rideterminare la pena. Compito - non assolvibile in questa sede, in difetto di statuizioni del giudice di merito utili ai fini di cui all'art. 620 lett. I) cod. proc. pen. Si impone pertanto il rinvio, sul punto, ad altra sezione della Corte di appello di Genova.

P.Q.M.

Esclusa l'aggravante di cui all'art. 625 n. 2 (mezzo fraudolento), annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Genova per la determinazione della pena. Così deciso il 18/06/2018 Il Presidente Il Consigliere estensore Paolo Antonio Bruno Elisabetta Maria Morosini DISPOSITATA INN CANCELLE 4 add 1.6 LUG 2018 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO C