Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LL UI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LAZIO 20, presso l'avvocato CLAUDIO COGGIATTI, rappresentato e difeso dall'avvocato FILIPPO TORTORICI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CURATELA DEL FALLIMENTO DELLA SOCIETÀ DI FATTO FRA LL UI & NA ET, nonché degli stessi quali singoli soci illimitatamente responsabili in persona del Curatore MUSUMECI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MONTE SANTO 25, presso l'avvocato MAURO LIVI, rappresentati e difesi dall'avvocato GIOVANNI BATTISTA COA, giusta mandato in calce al controricorso;

- controricorrenti -

contro
CURATELA FALLIMENTO L'ELITE SRL FERRARA ET, CURATELA FALLIMENTO DI NA ET MUSUMECI MIMI, ROMANO ROSA, NA ET;

- intimati -

avverso la sentenza n. 595/99 della Corte d'Appello di PALERMO, depositata il 05/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/11/2002 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente, l'Avvocato TORTORICI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 29.4.1994 il Tribunale di Palermo dichiarò il fallimento della società di fatto tra CA UI e NA TR e dei singoli soci. Lo CA propose opposizione nei confronti del curatore, di quello della società "L'Elite" s.r.l., costituita tra gli stessi soci, al cui finanziamento la società di fatto era rivolta, di RO SA, coniuge del NA e di quest'ultimo. Eccepì l'opponente la incompetenza per territorio del Tribunale di Palermo e la non fallibilità della società di persone per avere cessato di operare da oltre un biennio prima del fallimento;
dedusse inoltre che non poteva identificarsi una società collaterale a quella di capitali, costituita tra gli stesi soci della irregolare, per il solo fatto che i soci ne avessero garantito con il loro patrimonio le obbligazioni sociali.
Il tribunale respinse la opposizione con sentenza 31.3.1995, che fu gravata da appello dallo CA.
La Corte di Appello di Palermo con sentenza 5.7.1999 respinse l'appello, ritenendo la propria competenza territoriale, in quanto era stato a Palermo il centro direttivo e amministrativo della società, ivi essendosi esercitata l'attività di sostegno finanziario della "L'Elite", a nulla rilevando il luogo di residenza dello CA ne' la circostanza che con il pregresso fallimento del socio NA TR, già ritenuto imprenditore individuale, la società di fatto si fosse sciolta;
che non potesse trovare applicazione l'art. 10 L.F., ne' per il fatto che la società non operasse più da alcuni anni, ne' che si fosse sciolta per il fallimento pregresso di uno dei soci;
che la società di fatto fosse in effetti esistita per la sua attività collaterale a quella di capitali, di sostegno finanziario, per effetto della ampiezza e sistematicità dei finanziamenti e delle fideiussioni, che si erano risolti in uno strumento di apporto di capitale alla società regolare.
Ha proposto ricorso per Cassazione CA UI con tre motivi, nei confronti del curatore del fallimento della società di fatto e dei singoli soci, del curatore del fallimento della "L'Elite", di RO SA e di NA TR;
ha resistito alla impugnazione con controricorso il curatore del fallimento della società di fatto, che ha eccepito la inammissibilità del gravame, perché non risulta dalla relativa procura la data del rilascio ne' il riferimento specifico al giudizio di legittimità, contraddetto da espressioni generiche;
non hanno presentato difese gli altri intimati. Il Collegio, dopo la Camera di consiglio seguita alla discussione nella pubblica udienza del 5.2.2002, dispose la riconvocazione per l'11.6.2002, a causa del vizio di notifica dell'avviso di udienza al difensore del controricorrente. In quella data rinviò a nuovo ruolo la discussione, per la rinnovazione dell'avviso predetto. MOTIVI DELLA DECISIONE
È senza pregio la eccezione di inammissibilità del ricorso, proposta dal curatore del fallimento della società di fatto con riguardo alla procura conferita dallo CA, della quale ha denunziato la nullità, perché non risultano da essa la data del rilascio e il riferimento al giudizio di legittimità e perché formulata con espressioni generiche per un verso e per altro incompatibili con tale giudizio, come l'attribuzione del potere di conciliare e transigere.
Posto, infatti, che la procura è stata apposta a margine dell'atto, nella cui epigrafe è esplicito il riferimento alla "procura a margine del presente", sono del tutto irrilevanti le denunziate omissioni, inerendo il mandato al gravame proposto, al di là delle espressioni ordinariamente inserite nelle formule predisposte, non giovando comunque a svalutare la legittimità di tale procura il riferimento alla possibilità di conciliare e transigere, compatibile anche con il giudizio di legittimità. È ius receptum che la riproduzione della procura a ricorrere per Cassazione a margine della copia notificata all'intimato, certificata conforme all'originale, comprova il conferimento di essa in data anteriore alla notificazione del ricorso (Cass. 462/1999; SS.UU. 12625/1998;
6749/1996); mentre l'uso di espressioni generiche non contraddice il carattere della specialità, non escludendo la volontà della parte di proporre il ricorso e, in forza del principio di conservazione dell'atto giuridico, di cui è espressione in materia processuale l'art. 159 c.p.c, lascia impregiudicato il carattere predetto previsto dall'art. 365 c.p.c. (Cass. 2659/1999; 19782/1998;
4357/1998).
Con il primo motivo denunzia il ricorrente la violazione e falsa applicazione dell'art. 9 L.F., deducendo che al momento del fallimento della società a Palermo non esisteva nulla, perché la "l'Elite" era fallita e fallito era anche l'altro socio NA TR, sicché l'unico in bonis, esso CA, risiedeva a Falcone nel circondario del Tribunale di Patti.
Con il secondo motivo è denunziata la falsa applicazione degli artt. 10 L.F. e 2288 e 2272 c.c., nonché la contraddittoria motivazione della sentenza impugnata. Assume il ricorrente che con il fallimento del NA, avvenuto nel 1992, la società di fatto con lui si era sciolta per il venir meno della pluralità dei soci, non più ricostituita.
Con il 3^ motivo si denunziano la violazione e falsa applicazione degli att. 2247 ss. c.c. e la mancata e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia.
Posto, infatti, che le fideiussioni dei soci alla società costituiscono una indispensabile esigenza perché quest'ultima operi, attesa la prassi bancaria che tanto esige, nella specie nessun elemento necessario alla esistenza della società si era realizzato e comunque era stato identificato, dalla pluralità dei soci, alla affectio societatis, alla autonoma organizzazione societaria, all'esercizio in comune e per un fine unitario dell'attività sociale, a scopo di lucro;
e a riguardo era del tutto mancata la motivazione, a fronte delle specifiche deduzioni dell'atto di appello.
Il primo motivo del ricorso è infondato.
Ha rilevato la corte di merito che, per essere stato dichiarato il fallimento della società tra lo CA e il NA, la residenza del primo non potesse assumere alcun rilievo al fine della determinazione del giudice territorialmente competente a conoscere dello stato di insolvenza della società, posto che per sede dell'impresa deve intendersi il luogo dove si trova il centro direttivo e amministrativo degli affari, identificato in Palermo, dove è stata concretamente esercitata, con la prestazione e la sottoscrizione delle fideiussioni, l'attività di sostegno finanziario della società L'Elite s.r.l.; e alla obiezione che nel momento in cui il ricorso per fallimento era stato presentato, la supposta società di fatto, comunque, non aveva in Palermo alcun punto di riferimento, perché sia la società regolare sia il NA erano stati da tempo dichiarati falliti, ha replicato che tutto ciò non poteva giovare a modificare il luogo ove l'attività era stata esercitata e potenzialmente avrebbe potuto ancora esserlo e meno ancora a ritenere che la sede coincidesse con il luogo di residenza di uno dei soci.
Con il mezzo in esame il ricorrente ripropone, in riferimento agli eventi che avevano colpito la società regolare e l'altro socio, la tesi del mutamento della sede, che però non può avere sorte diversa da quella avuta nei gradi di merito, posto che sono, in punto di diritto, inconferenti, al fine della determinazione della competenza territoriale, le vicende che si assume abbiano influenzato l'attività della società di fatto, esse semmai incidendo sulla vita operativa dell'organismo sociale e sulla eventuale sua estinzione - oggetto dei successivi motivi di censura - mentre indifferenti sono al fine di cui si tratta, per il quale rileva che, in linea di mera prospettazione - come è necessario nella valutazione del dato processuale della competenza - la società abbia avuto sede in Palermo e che pur dopo il fallimento della società regolare e del socio NA TR non si sia trasferita altrove;
così come i giudici di merito hanno accertato e come non nega lo stesso ricorrente, allorché afferma che "anche a dar credito alla tesi dei giudici di merito circa la esistenza della società di fatto tra lo CA e il NA e la sopravvivenza della società fino alla completa estinzione di ogni rapporto ad essa relativo, non c'è dubbio che giudice competente a pronunziare la dichiarazione di fallimento era quello del luogo in cui viveva l'unico socio in bonis e dove si trovavano gli immobili oggetto delle garanzie fideiussorie, ma non certo il luogo ove dette garanzie potevano essere stipulate", aggiungendo "se in precedenza le garanzie bancarie erano state date a Palermo, nulla vieta che in epoca successiva le garanzie potevano essere prestate a Messina o a Catania....". Assunti che costituiscono mere argomentazioni dialettiche, fondate sulla supposta cessazione di attività della società di fatto, che però non tengono conto che la società di fatto continua - in difetto, appunto, di mutamenti territoriali - ad essere quella di prima, anche se l'ente non opera più, permanendo la stessa nella fase della liquidazione e anche dopo, salva l'incidenza degli eventi successivi sulla possibilità di essere ancora soggetta alla dichiarazione di fallimento.
Dei motivi che seguono è pregiudiziale l'esame del 3^, posto che prima ancora di stabilire l'applicabilità dell'art. 10 L.F. alla dedotta fattispecie societaria - cioè di una società di fatto - alla luce dei recenti interventi del giudice delle leggi, si appalesa indispensabile la verifica della sua esistenza, il cui accertamento, nei termini in cui è stato compiuto dalla corte di merito, il ricorrente censura, negando che le fideiussioni dei soci della società regolare, in favore di quest'ultima, abbiano posto in essere una collaterale società di fatto, mancandone del tutto gli elementi costitutivi rappresentati dalla affectio societatis, dalla autonoma organizzazione societaria, dal fine unitario di lucro, dall'esercizio in comune dell'attività e comunque lamentando il difetto di motivazione a riguardo.
La doglianza è fondata.
Dopo avere rilevato in punto di fatto, sulla scorta di quanto accertato dal primo giudice, che lo CA ed il NA avevano prestato garanzie personali in favore della società di capitali nei confronti di vari istituti di credito, ed avere premesso - all'uopo richiamando precedenti di questa Corte - che, ove esistano i finanziamenti e le fideiussioni in favore dell'impresa, se non sono in assoluto idonei ad evidenziare un rapporto sociale tra i finanziatori o i garanti, collaterale alla società di capitali, possono costituire indici rivelatori del rapporto stesso, qualora, alla stregua della loro sistematicità e di ogni altra circostanza del caso concreto, siano ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell'attività di impresa, risolvendosi in uno strumento di apporto di capitale alla società, la corte di merito ha concluso che "il coinvolgimento dell'appellante unitamente al NA in una autonoma impresa di finanziamento a latere rispetto alla società di capitali, avente la previsione di un profitto globale, pur se non configurabile come lucro autonomo rispetto a quello della s.r.l., si desume univocamente, infatti, dalla ampiezza e sistematicità della prestazione di garanzie personali, con l'intero proprio patrimonio, nei rapporti obbligatori dalla società L'Elite intrattenuti con il sistema bancario, prestazione che ha rappresentato una costante opera di supporto finanziario dell'impresa commerciale esercitata";
precisando subito dopo che "poco importa che le fideiussioni prestate alle banche siano state rilasciate singolarmente dal primo o dal NA, che il fallimento della società di capitali sia stato richiesto dallo stesso suo amministratore, ciò non escludendo l'affectio societatis tra i soci ne' lo svolgimento di una comune attività sociale". Motivazione questa decisamente incongrua sul piano logico giuridico poiché ha valorizzato il solo dato delle plurime fideiussioni, omettendo di considerare se avessero concorso altre circostanze e in caso positivo di confrontarlo con esse, onde desumere gli elementi costitutivi della società, dal fondo comune, all'alea comune nei guadagni e nelle perdite, all'esercizio in comune dell'attività, alla affectio societatis;
e trascurando soprattutto di considerare, proprio in riferimento a quest'ultimo elemento, che, essendo il NA e Lo CA i soci della società regolare, le fideiussioni potevano trarre giustificazione da quel vincolo e dalla necessità che la società aveva di garantire il mondo bancario con cui operava, cui le fideiussioni erano in via esclusiva destinate, e che dai soci delle società di capitali, proprio a cagione della loro limitata responsabilità, di norma esige in corrispondenza delle esposizioni della loro contraente nei rapporti bancari.
Perché le fideiussioni sistematiche assumano il segno univoco del vincolo sociale, autonomo e distinto da quello che intercorre tra i soci dell'ente debitore, è necessario che da esse risultino chiari il programma stabile di finanziamento, l'oggetto sociale dell'ente collaterale costituito, la sua realizzazione attraverso un fondo comune derivato dagli apporti dei soci di fatto, la sua finalizzazione a sovvenire la società regolare, nell'intendimento di ritrarre da quel programma le utilità aggiuntive e comunque diverse da quelle di quest'ultima, sia pure in termini di economie di costi connessi a quelle sovvenzioni o garanzie, rispetto a quanto il mercato esterno consente, le quali, proprio per la coincidenza delle due compagini sociali, finiscono per costituire indirettamente l'utile del sostegno finanziario.
Se, infatti, tra i soci di una società di capitali con personalità giuridica è possibile configurare una società personale collaterale, è però indispensabile che essa abbia una autonoma attività che "pur quando esistano coincidenze di aree operative e sfruttamento di situazioni favorevoli di mercato realizzate dalla società persona giuridica o pur quando a quest'ultima la detta impresa presti o da essa riceva il supporto di indispensabili elementi, non cessa di essere un centro di imputazione di atti e di attività, distinto dalla società di capitali, con distinti elementi di rischio e distinte eventualità di dissesto, con la conseguenza che questo, ove si verifichi, può determinare il fallimento della società collaterale, in quanto dipenda dalla propria autonoma attività e dal passivo che ad essa si ricollega;

ma la collateralità non è da sola sufficiente a determinare una sovrapposizione o confusione di imprese od una osmosi di situazioni passive, salva soltanto la possibilità di responsabilità cumulative riguardo a particolari obbligazioni derivanti da affari specifici assunti in comune o da specifiche prestazioni di garanzie" (Cass. 8154/1990; 6151/1981; 1044/1976). Ciò posto, la esclusiva circostanza sia pure sistematica delle fideiussioni, nel contesto e per le ragioni prima evidenziate, non appare, sul piano logico giuridico, idonea a configurare un autonomo organismo societario, e contraddittoria risulta l'argomentazione addotta in senso contrario dalla impugnata sentenza, laddove, assumendo che non rileva che le fideiussioni siano state rilasciate singolarmente alle banche da ciascuno dei soci e che la richiesta di fallimento della società sia provenuta dallo stesso CA, amministratore della L'Elite, essa conclude che ciò non esclude "l'affectio societatis tra i soci ne' lo svolgimento di una comune attività sociale", mancando di considerare che quella affectio e quello svolgimento comune richiedevano un vaglio positivo - perché erano rimasti indimostrati - piuttosto che un giudizio astratto di compatibilità e meritavano dunque l'esame comparato di tutti gli altri elementi, positivi e negativi, diretti e presuntivi, capaci di evidenziare l'ente di fatto controverso.
L'accoglimento del 3^ motivo, che determina l'annullamento della impugnata decisione, comporta l'assorbimento del secondo;
il rinvio che ne consegue va disposto alla Corte di Appello di Palermo, altra Sezione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso;
accoglie il terzo e dichiara assorbito il secondo;
cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Palermo, diversa Sezione, anche per le spese di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2003