Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Aldo VESSIA - Primo Presidente F. F. -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - rel. Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE (EAAP), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 114/B, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO MARRAFFA, rappresentato e difeso dagli avvocati FRANCO CIPRIANI, FRANCESCO PAPARELLA, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
IMPREGILO S.P.A. GIÀ COGEFAR-IMPRESIT S.P.A. IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA DELL'ASSOCIAZIONE TEMPORANEA CON LE IMPRESE (ATI) DICORATO S.P.A., CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO "CIRO MENOTTI", ARMANDO TORRI S.P.A., COGEAM S.P.A. GIÀ INCOMER S.P.A. E DI.COS. S.P.A.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 04500/98 proposto da:
IMPREGILO S.P.A. GIÀ COGEFAR-IMPRESIT S.P.A., IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA DELL'ASSOCIAZIONE TEMPORANEA CON LE IMPRESE DICORATO S.P.A., CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO "CIRO MENOTTI, ARMANDO TORRI S.P.A., COGEAM S.P.A. GIAINCOMER S.P.A. E DI.COS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NICOTERA 29, presso lo studio dell'avvocato BENEDETTO GIOVANNI CARBONE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato VINCENZO CAPUTI IAMBRENGHI, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE (EAAP);

- intimato -

avverso la sentenza n. 111/97 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 07/02/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/03/99 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;

uditi gli Avvocati, Francesco PAPARELLA, Franco CIPRIANI, per il ricorrente, Benedetto Giovanni CARBONE, per la controricorrente;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, con assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A seguito di gara per licitazione privata l'Ente autonomo acquedotto pugliese, con deliberazione del 22 novembre 1989, aggiudicò la lavori di costruzione di una nuova galleria per la concessione per l'adduzione dell'acqua in Puglia all'ATI, rappresentata dalla società Cogefar-Impresit. Con la convenzione sottoscritta in data 22 febbraio 1990 si trasferirono, poi, alla concessionaria poteri pubblici in materia di occupazioni d'urgenza e di espropriazioni e si previde (art. 11) che l'Ente avrebbe potuto dichiarare la decadenza della aggiudicataria dalla concessione qualora questa avesse violato agli obblighi assunti o si fosse verificata una situazione pregiudizievole per l'esecuzione dell'opera. L'Ente, avendo successivamente ritenuto che l'aggiudicataria non aveva rispettato i suoi impegni, con provvedimento del 18 giugno 1993, ne dichiarò la decadenza dalla concessione e indisse una nuova gara. L'ATI contro tale provvedimento propose ricorso al Tribunale amministrativo della Regione Puglia e promosse il giudizio arbitrale previsto da una clausola della convenzione(art. 14). L'EAAP, costituitosi dinanzi al Collegio di arbitri, eccepì la nullità della clausola compromissoria osservando che con questa si erano devolute agli arbitri controversie in materia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Con lodo del 16 dicembre 1995 gli arbitri, ritenuto che tra le parti era stato costituito un rapporto d'appalto, ed esclusa, pertanto, la dedotta nullità della clausola compromissoria, accolsero la domanda dell'ATI pronunciando la risoluzione di tale rapporto per l'inadempimento dell'EAAP che condannarono al pagamento, favore della controparte, del decimo dei lavori non eseguiti, e dell'importo di quelli completati detratti gli acconti.
Propose impugnazione per nullità del lodo l'EAAP convenendo la società GI (subentrata alla Cogefar-Impresit, in virtù di atto di fusione e mutamento di denominazione del 23.11.1994) davanti alla Corte d'appello di Bari che, con sentenza del 7 febbraio 1997, ha respinto il gravame.
Ha ritenuto la Corte che:
1.- nella fattispecie sottoposta al suo esame era ravvisabile una concessione di sola costruzione e non un appalto in quanto all'ATI, oltre ad essere commessa l'esecuzione dell'opera, erano stati trasferiti dei poteri pubblici;

2.- la controversia Insorta tra le parti era originariamente di competenza esclusiva del Giudice amministrativo al sensi dell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, e non poteva, quindi, essere devoluta alla cognizione degli arbitri;
tuttavia con l'entrata in vigore dell'art.31 bis introdotto nella legge n. 104 del 1994 dal d.l. n.101 del 1995, convertito nella legge n.216 del 1995, di applicazione immediata anche alle controversie pendenti, la materia delle concessioni di sola costruzione non era più riservata alla giurisdizione esclusiva amministrativa, perché tale norma aveva disposto che "ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti";
3.- conseguentemente, nella specie la nullità della clausola compromissoria, riferita a controversie in materia di diritti soggettivi non riservate piu alla giurisdizione esclusiva amministrativa, si era sanata;
e non poteva condividersi l'obiezione secondo cui il lodo era nullo non avendo l'art.31 bis rimosso l'invalidità della clausola compromissoria in base alla quale era stato formato il Collegio arbitrale, giacché il legislatore con tale norma aveva inteso "sancire l'efficacia retroattiva della disposizione nel confronti di controversie pendenti insorte con riferimento a rapporti costituiti prima della sua entrata in vigore". L'Ente autonomo acquedotto pugliese ricorre per cassazione con un motivo.
La società GI - in nome proprio e come mandataria dell'Associazione temporanea con le società Dicorato, Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti, Armando Torri, Cogeam - resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato sorretto da tre motivi.
Le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Pregiudizialmente si dispone la riunione dei ricorsi principale e incidentale ai sensi dell'art.335 del codice di procedura civile perché proposti contro la stessa sentenza. Con l'unico motivo del ricorso principale si censura la pronuncia impugnata osservandosi che la Corte d'appello, sebbene abbia ritenuto la nullità originaria della clausola compromissoria, ha erroneamente affermato che, "a seguito della assimilazione della concessione di nuova costruzione all'appalto, operata dall'art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, tale nullità si era sanata perché il Collegio arbitrale aveva acquistato il potere di giudicare di cui era privo al momento del suo insediamento". Ma così decidendo non ha considerato che tale norma non ha convalidato le clausole compromissorie nulle, ma ha semplicemente equiparato, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni agli appalti anche per le controversie relative a lavori commessi prima della sua entrata in vigore.
E, data la natura sostanziale del compromesso (pacifica in dottrina e in giurisprudenza), deve escludersi che una norma sulla giurisdizione, come il cit art. 31 bis possa avere determinato la sanatoria di una clausola nulla per ragioni sostanziali. Infatti l'attribuzione della giurisdizione (o della competenza) a un giudice, che ne era inizialmente privo, costituisce un'ipotesi diversa da quella della convalida di clausola nulla (art. 1419 cod. civ.). Il primo fenomeno opera soltanto sul piano processuale, mentre il secondo interferisce anche sii quello sostanziale e, in relazione ad esso, il principio tempus regit actum si comporta in modo profondamente differente. "Una situazione diversa si sarebbe verificata se il legislatore avesse previsto la validità delle clausole compromissorie delle convenzioni di concessione concluse prima dell'entrata in vigore della legge;
essendosi, invece, limitato a stabilire che "ai fini della giurisdizione le concessioni sono equiparate agli appalti deve escludersi la sanatoria della nullità delle clausole compromissorie e degli arbitrati non essendo questi ultimi equiparabili al processi che si svolgono dinanzi al Giudice". Il ricorso è infondato.
Queste Sezioni Unite hanno più volte affermato che: a) la concessione di nuova costruzione si ha ogni qual volta l'Amministrazione conferisca al privato, oltre al semplice incarico materiale dell'esecuzione di un'opera pubblica, il che rivela l'esistenza di un rapporto d'appalto, anche quello di compiere una serie di attività (progettazione dell'opera, direzione dei lavori, sorveglianza, scelta degli appaltatori ecc.), il cui esercizio presuppone il trasferimento delle funzioni pubbliche necessarie per l'espletamento dell'opera stessa (sent.sez. un. nn. 12966 del 1991, 12166 del 1993), b)sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie in materia di concessioni di sola costruzione sul presupposto che, per identità di ratio, l'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 riguarda non solo le concessioni di servizi pubblici, alle quali si riferisce espressamente, ma anche le concessioni di funzioni pubbliche;
c) la giurisdizione appartiene, invece, al Giudice ordinario, anche per le controversie su concessioni di sola costruzione, qualora queste abbiano come oggetto pretese relative a diritti soggettivi attinenti alla fase di costruzione dell'opera (sent.sez. un. nn. 8647 e 1095 del 1996 e, in motivazione, nn. 5299 e 10637 del 1997).
Con la norma del 4^ comma dell'art. 31 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (introdotto dall'art 9 del d.l. 3 aprile 1995 n. 101,
convertito con modificazioni nella legge 2 giugno 1995 n. 206) i criteri per la determinazione della competenza giurisdizionale relativa alle controversie in tema di concessioni di sola costruzione, sono stati, però, modificati essendosi prevista l'applicazione delle regole ordinarie di riparto della giurisdizione già operanti per gli appalti ("Ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti"). Con la norma del quinto comma del medesimo articolo si è, poi, stabilito che: "Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge". E queste Sezioni Unite hanno già altre volte affermato che l'unica interpretazione da dare a tale norma è quella secondo cui si è con essa apportata una deroga all'art. 5 del codice di procedura civile, nel senso che anche per le controversie, in tema di concessioni di sola costruzione, pendenti alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109, la giurisdizione si determina con le medesime regole applicabili alle liti concernenti gli appalti. A sostegno di tale conclusione si è affermato che la parola controversie, adoperata nell'art. 31 bis, è riferita nel linguaggio tecnico "a liti già pendenti davanti al giudice e noti a situazioni conflittuali preprocessuali, "e che la norma non avrebbe alcuna utilità se concernesse soltanto le controversie insorte dopo la sua entrata in vigore, in quanto la nuova disciplina si applicherebbe a queste ultime, anche in sua assenza, ai sensi dell'art.5 del codice di procedura civile per il quale la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (v.sent. n. 9481 del 1997).Comunque, se si negasse l'operatività dell'art.31 bis nei giudizi pendenti, la conclusione non cambierebbe dovendosi applicare il principio di diritto per il quale l'art.5 del codice di procedura civile (nella nuova formulazione risultante dall'art.2 della legge 26 novembre 1990 n.353) non esclude l'efficacia In tali processi delle norme sopravvenute che, regolando diversamente la giurisdizione, l'attribuiscano al giudice al quale la domanda sia stata proposta (sent. nn. del 1996, 5299 e 10634 del 1997). E trattasi di un principio la cui erronea disapplicazione in base ad un'interpretazione formalistica della norma dell'art. 5 cit., ha determinato talora la caducazione di interi processi. Nella specie si verte in materia di concessione di sola costruzione essendosi trasferite alla società funzioni pubbliche (conferimento di poteri relativi alla direzione dei lavori, all'adeguamento del progetto alla sorveglianza dell'opera ecc... ), e, applicandosi pertanto l'art.31 bis cit, come ha correttamente fatto la Corte d'appello, deve ritenersi che la controversia rientri tra quelle di competenza dell'Autorità giudiziaria ordinaria avendo per oggetto questioni di diritto soggettivo (circostanza non controversa tra le parti).
Ad avviso dell'E.A.A.P., come risulta dal motivo di ricorso esposto, la Corte d'appello avrebbe dovuto tuttavia dichiarare la nullità della clausola compromissoria e del giudizio arbitrale svoltosi in applicazione di essa, giacché la norma dell'art. 31 bis, di esclusiva rilevanza processuale, non aveva sanato l'originaria invalidità di detta clausola negoziale, determinata dal suo contrasto con la norma imperativa dell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, che devolveva al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva le controversie relative alle concessioni sia pure di sola costruzione.
Le Sezioni Unite ritengono invece di dovere confermare il proprio orientamento secondo cui la norma dell'art. 31 bis si applica anche alle controversie pendenti devolute al giudizio degli arbitri in forza di una clausola Inizialmente nulla a causa del suddetto vizio (v. in tal senso sez.un.nn. 5299 e 10634 del 1997). La regola secondo cui la validità o invalidità della clausola compromissoria, data la sua natura negoziale, deve essere accertata con riguardo al momento di conclusione del contratto di cui forma parte Integrante, è incontestabile, ma la nullità qualora derivi dalla violazione di una norma imperativa sulla giurisdizione e non da vizi intrinseci dell'atto negoziale, è sanata con effetti ex tunc dalla sopravvenienza di una disposizione legislativa la quale, modificando la disciplina anteriore, preveda la competenza giurisdizionale dell'Autorità giudiziaria davanti alla quale sia ancora pendente il processo illegittimamente instaurato.
Nella specie l'art.31 bis della legge n. 104 del 1994, equiparando ai fini della tutela Giurisdizionale, le controversie in terna di concessioni di sola costruzione a quelle d'appalto, ha convalidato qualsiasi convenzione che, pur non essendo affetta da vizi intrinseci, sia nulla, ai sensi dell'art. 1418 del codice civile, per contrasto con l'art. 5 della legge e n.1034 del 1971. E, pertanto, poiché la sanatoria si verifica certamente per l'atto negoziale con cui le parli abbiano devoluto all'Autorità giudiziaria ordinaria controversie che, in base a quest'ultima disposizione sarebbero state al momento del promuovimento dell'azione di competenza del Giudice amministrativo, non diversamente deve ritenersi che avvenga per la clausola compromissoria (parimenti di carattere negoziale) con la quale si attribuisca la controversia alla competenza speciale degli arbitri, la cui decisione è deliberata a conclusione di un procedimento che si svolge anch'esso nell'ambito della giurisdizione ordinaria. Inoltre si deve escludere l'inammissibilità della convalida della nullità della clausola compromissoria per il divieto sancito dall'art. 1423 del codice civile ("Il contratto non può essere convalidato, se la legge non disponga diversamente") quanto la norma dell'art. 31 bis della legge del 1994, con l'equiparazione delle controversie in tema di concessioni a quelle concernenti gli appalti di lavori pubblici, ha convalidato detta clausola, sia pure nei limiti sopra indicati e, quindi, ai soli fini processuali della giurisdizione.
Consegue il rigetto del ricorso principale, e l'assorbimento di quello incidentale perché condizionato.
Si dispone la compensazione delle spese di questo giudizio per la sussistenza di giusti motivi.

P. T. M.
la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito l'incidentale e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 11 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 10 agosto 1999