57243-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. 1682 Giovanni Conti - Presidente - Massimo Ricciarelli -relatore- Ersilia Calvanese -U.P. 15/11/2017 Maria Sabina Vigna R.G.N. 48108/2016 Fabrizio D'Arcangelo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da IF HA, nato il [...] in [...] avverso la sentenza del 03/05/2016 della Corte di appello di Venezia visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Massimo Ricciarelli;
udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Pietro Molino, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 3/5/2016 la Corte di appello di Venezia ha confermato quella in data 20/7/2015 con cui il Tribunale di Padova ha riconosciuto IF HA colpevole del delitto di cui all'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, in relazione alla detenzione illegale di quantitativi di monoacetilmorfina, eroina e cocaina, condannandolo con le attenuanti generiche alla pena di anni cinque mesi quattro di reclusione ed euro 18.000,00 di multa. In particolare la Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309 del 1990 per violazione degli artt. 3 e 27 Cost, nella parte in cui prevede una pena edittale minima di anni otto di reclusione ed euro 25.822,00 di multa invece di una pena minima di anni quattro di reclusione ed euro 10.329,00 di multa. Ha inoltre ritenuto che le dichiarazioni a suo tempo rese da ED IL e acquisite ex art. 512 cod. proc. pen. erano attendibili e in varia guisa riscontrate sulla base delle altre acquisizioni probatorie. Infine ha escluso che fosse ravvisabile l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5. D.P.R. 309 del 1990. 2. Ha presentato ricorso l'IF tramite il suo difensore.

2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge in relazione all'art. 512 cod. proc. pen. con riguardo all'acquisizione delle dichiarazioni rese da BR IL. Segnala che la condanna era stata pronunciata sulla base delle dichiarazioni della IL acquisite ai sensi dell'art. 512 cod. proc. pen., sebbene non sussistessero i requisiti dell'impossibilità di ripetizione dell'atto e dell'imprevedibilità di tale impossibilità, da un lato a fronte del fatto che non erano state eseguite idonee ricerche dalla predetta in Francia e dall'altro a fronte della manifestata intenzione da parte della IL di raggiungere prima possibile la Francia e da lì Santo Domingo.

2.2. Con il secondo motivo denuncia violazione di legge in relazione all'art. 526, comma 1-bis cod. proc. pen. La condanna era stata pronunciata sulla base di dichiarazione rese dalla IL che si era volontariamente sottratta all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore, essendo sufficiente al riguardo attestare la volontarietà dell'assenza della predetta, dovuta ad una sua libera scelta. D'altro canto il giudice di appello aveva basato il proprio giudizio su elementi di conferma delle dichiarazioni della IL alla stregua di riscontri, mentre nel caso di specie si sarebbero dovute espungere quelle dichiarazioni non risultando altri elementi idonei a giustificare autonomamente la condanna del ricorrente.

2.3. Con il terzo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990. La Corte aveva erroneamente ritenuto sostanza stupefacente il quantitativo di monoacetilmorfina, in violazione del carattere legale della nozione di stupefacente e indebitamente valorizzato l'utilizzo di rilevanti strumenti di 2 яс distribuzione in assenza di elementi da cui desumere che i cellulari fossero utilizzati per lo spaccio.

2.4. Con il quarto motivo denuncia vizio di motivazione in ordine al rigetto della questione di legittimità costituzionale sollevata. La Corte si era basata su una sentenza della Corte costituzionale (n. 23 del 2016) non pertinente, in relazione alla diversità della norma impugnata, del petitum e della causa petendi.

2.5. Con il quinto motivo ripropone la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309 del 1990, per contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., con riguardo al minimo edittale, che dovrebbe coincidere con il massimo previsto dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990. Richiama al riguardo pronunce della Corte costituzionale sul tema del trattamento sanzionatorio e fa rilevare come in tutti i casi in cui siano previste ipotesi di tenuità rispetto ad un reato base la pena sia sempre in termini di continuità, senza lo sbalzo ravvisabile invece con riguardo alle c.d. droghe pesanti agli artt. 73, comma 1 e 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è nel suo complesso infondato.

2. I primi due motivi sono inammissibili, in quanto il tema riguardante l'acquisizione ex art. 512 cod. proc. pen. delle dichiarazioni rese da BR IL nella fase delle indagini preliminari, implicante l'analisi di questioni di fatto, non ha formato oggetto di specifico motivo di appello, riguardante l'ordinanza con cui l'acquisizione e l'utilizzazione era stata disposta dal primo Giudice.

2.1. Va peraltro aggiunto, con riguardo al secondo motivo, che agli effetti dell'art. 526, comma 1-bis cod. proc. pen. la colpevolezza non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi per libera scelta si è sempre volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore: tale principio è stato inteso nel senso che l'utilizzazione delle dichiarazioni è preclusa dalla verifica che la mancata comparizione al dibattimento è dipesa da una libera scelta (Cass. Sez. 1, n. 46010 del 23/10/2014, D'Agostino, rv. 261265), cioè, detto altrimenti, che «il soggetto, avendone comunque avuto conoscenza, non si è presentato all'esame in dibattimento o in rogatoria, quali che siano i motivi della mancata presentazione, purché ovviamente riconducibili ad una sua libera scelta, e cioè ad una scelta non coartata da elementi esterni>> дя 3 (così in motivazione Cass. Sez. U. n. 27918 del 25/11/2010, dep. nel 2011, D.F., rv. 250198). In tale prospettiva, sebbene non rilevi lo specifico intendimento di sottrarsi al contraddittorio, occorre pur sempre che il soggetto abbia contezza della prevista comparizione, senza di che non potrebbe parlarsi di libera scelta. Ma nel caso di specie è stato dato conto anche nel motivo di ricorso, oltre che nelle sentenze di merito, del mancato rintraccio della IL, non raggiunta da alcuna citazione, cosicché deve comunque escludersi la configurabilità di una libera scelta, rilevante ai fini indicati dal ricorrente.

2.2. Quanto poi al canone probatorio utilizzabile, a fronte di dichiarazioni non acquisite in contraddittorio, deve rilevarsi come i Giudici di merito si siano attenuti al criterio per cui le stesse non possono essere da sole poste a fondamento della condanna (Cass. Sez. U. n. 27918 del 25/11/2010, dep. nel 2011, rv. 250199), essendo necessario inquadrarle in un più ampio mosaico, rispetto al quale le stesse non assumano un rilievo esclusivo e determinante, criterio che si fonda sull'orientamento al riguardo espresso dalla Corte di Strasburgo con riguardo all'art. 6 C.E.D.U. (si richiamano fra le altre Corte E.D.U. 18/5/2010, Ogaristi

contro

Italia;
Corte E.D.U. 19/10/2006, Majadallah

contro

Italia;
Corte E.D.U. 13/10/2005, Bracci

contro

Italia;
si richiamano inoltre anche le più recenti sentenze della Grande Camera, 15/11/2011, Khawaja e Tahery

contro

Regno Unito e 15/12/2015, WI

contro

Germania, con le quali l'analisi è stata allargata ai contrappesi che con riguardo ad una prova determinante acquisita al di fuori del contraddittorio possono aver bilanciato la restrizione subita dalla difesa a causa dell'utilizzazione di quella prova, e si è segnalata inoltre, da un lato, la correlazione tra l'entità dei contrappesi e il concreto peso della prova acquisita e, dall'altro, la rilevanza dell'imprevedibilità del mancato esame al processo: su tali temi anche Cass. Sez. 5, n. 13522 del 18/1/2017, S., rv. 269397). Sta di fatto che nel caso di specie l'acquisizione ed utilizzazione della prova rappresentata dalle dichiarazioni di BR IL non è per le ragioni indicate contestabile in questa sede, fermo restando che i Giudici di merito hanno dato rilievo non solo a quelle dichiarazioni ma anche agli accertamenti compiuti nell'immediatezza con il rinvenimento della droga, di denaro e di un bilancino di precisione, nonché con il recupero in possesso dell'imputato al momento dell'arresto di altro denaro non confacente al suo stato- e alle dichiarazioni dello stesso ricorrente, sia quelle rese in sede di interrogatorio di garanzia, allorché aveva ammesso di essere proprietario della droga rinvenuta, sia quelle, di diverso segno, rese al dibattimento, reputate tuttavia motivatamente inattendibili. SG Solo in base al complesso di tali elementi dunque è stata riconosciuta la penale responsabilità dell'imputato in ordine all'illegale detenzione della droga rinvenuta nell'appartamento in cui dimorava con la IL, costituita da g. 217 di eroina e monoacetilmorfina (principio attivo pari a g. 9,3 di eroina e a g. 6 di monoacetilmorfina) e da grammi 6,4 di cocaina (principio attivo pari a g. 3,7).

3. Il terzo motivo è in parte genericamente formulato e in parte manifestamente infondato.

3.1. La Corte ha invero rilevato come non ricorressero i presupposti per reputare il fatto di minima offensività agli effetti dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990, ciò alla luce di tutti i parametri delineati dalla norma, primo tra tutti quello rappresentato dal dato quali-quantitativo, riferito al principio attivo risultato in sede analitica, peraltro non disgiunto dalla considerazione delle modalità e mezzi di detenzione, implicanti potenzialità diffusiva in ragione dell'utilizzo di adeguati strumenti di distribuzione, fermo restando il recupero di cospicue somme di denaro da reputarsi provento dell'attività di spaccio. La Corte ha in particolare ritenuto che non possa in alcun modo ricondursi alla fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990 la detenzione di droga avente principio attivo superiore a dieci grammi, fermo restando che nel caso di specie il quantitativo era assai superiore, dovendosi conteggiare non solo l'eroina, peraltro sufficiente alla predisposizione di circa 370 dosi, ma anche la monoacetilmorfina e la cocaina, a sua volta sufficiente per la predisposizione di circa 24 dosi, per un totale di principio attivo di sostanze stupefacenti pari a 19 grammi circa. Si tratta di valutazione tutt'altro che arbitraria in considerazione del rilevante dato ponderale calato peraltro nella valutazione complessiva di tutti i parametri indicati dalla norma. A fronte di ciò il ricorrente ha formulato generiche considerazioni in ordine all'inidoneità delle valutazioni riguardanti i mezzi di distribuzione e ha inoltre invocato l'orientamento secondo cui è compatibile con l'ipotesi della lieve entità anche l'esercizio continuativo e professionale dell'attività di spaccio, essendo necessario stabilire una correlazione tra quantità della pena ed offensività del fatto. In realtà la Corte ha rimarcato come gli elementi riferibili ai mezzi di distribuzione (utilizzo di cellulari e di bilancino) assumessero rilievo alla luce del dato ponderale, di per sé altamente significativo, motivazione con la quale il ricorrente non si confronta specificamente. D'altro canto la Corte ha osservato come il dato ponderare avrebbe dovuto reputarsi significativo anche nell'ipotesi in cui si fosse dovuta escludere dal 5 SG conteggio la monoacetilmorfina, ulteriore profilo che non ha formato oggetto di puntuale e argomentata censura.

3.2. Inoltre le doglianze formulate in ordine alla valutazione della monoacetilmorfina sono manifestamente infondate. Posto che la nozione di stupefacente ha natura legale in relazione al rinvio da parte dell'art. 14 d.P.R. 309 del 1990 alle allegate tabelle, va osservato come, al di là delle valutazioni formulate con riguardo alla sostanza 6 monoacetilmorfina» (6-MAM), quale monoestere della morfina, nel vigore delle tabelle allegate al d.P.R. 309 cit., prima della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.

4- vicies ter del d.l. 272 del 2005, convertito con modificazioni dalla legge 49 del 2006, è dirimente il rilievo che la sostanza è stata di nuovo espressamente inclusa nella tabella I, come riformulata dal d.l. 36 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge 79 del 2014. In tal modo, poiché il fatto risale al dicembre 2014 ed è dunque successivo all'approvazione della nuova tabella I, includente la monoacetilmorfina, è superata ogni questione derivante dal fatto che tale sostanza era stata inserita nella tabella solo in un momento successivo all'originaria adozione della stessa, cioè nel vigore della disciplina dichiarata costituzionalmente illegittima (si richiama sul punto Cass. Sez. U. n. 29316 del 26/2/2015, De Costanzo, rv. 264263).

4. Quanto agli ultimi due motivi di ricorso, va da un lato osservato che ai fini della valutazione della questione di legittimità costituzionale prospettata, concernente l'art. 73, comma 1, d.P.R. 309 del 1990, nella parte in cui prevede un minimo edittale non corrispondente al massimo stabilito attualmente per la fattispecie della lieve entità, per contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., non era decisivo il riferimento alla sentenza n. 23 del 2016 della Corte costituzionale, e dall'altro tuttavia che sulla specifica questione la Corte costituzionale si è pronunciata con la sentenza n. 179 del 2017, con la quale si è rilevato che, pur essendo ravvisabile un'anomalia nel sistema sanzionatorio, tuttavia sono ipotizzabili diversi rimedi per porvi rimedio, la cui scelta non spetta alla Corte costituzionale, essendo invece necessario l'intervento del legislatore, cui è stato rivolto in tal senso un preciso monito. Sta di fatto che a tale stregua non vi è attualmente ulteriore margine per risollevare analoga questione di legittimità costituzionale nei termini prospettati nel motivo di ricorso, alla luce della dirimente valutazione della Corte costituzionale.. 6 K 5. Il monito al legislatore non implica peraltro che debbano sospendersi i processi in corso, in vista di un intervento legislativo allo stato non imminente, il che impedisce di accogliere la richiesta di rinvio fatta in limine pervenire dal difensore del ricorrente, tanto più che in questa sede non sono stati formulati motivi inerenti al trattamento sanzionatorio, diversi da quelli volti alla riqualificazione ex art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990 e alla prospettazione della menzionata questione di legittimità costituzionale.

6. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 15/11/2017 Il Presidente Il Consigliere estensore Giovanni Conti Massimo Ricciarelli Прић DEPOSITATO IN CANCELLERIA, 21 DIC 2017, IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito O N O C B 7