Aula 'A' REPUBBLICA ITALIANA 9014 01 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SURRE Oggetto SE ONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Paolino DELL'ANNO - Presidente R.G.N. 890/99 Consigliere Cron. 20545 Dott. Arcangelo DE BIASE Dott. Paolo STILE - Rel. Consigliere Rep. Consigliere Ud. 16/05/01 Dott. Gabriella COLETTI Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO ha pronunciato la seguente S EN TENZA sul ricorso proposto da: DI AN EL NA, elettivamente domiciliata in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato RUOCCO ROBERTO, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

BARILLA ALIMENTARE SPA, in persona del legale pro tempore, elettivamente domiciliata rappresentante VIA ARCHIMEDE 44, presso lo studio in ROMA dell'avvocato COEN STEFANO, che la rappresenta e NI AN CARLO, 2001 difende unitamente all'avvocato 2371 giusta delega in atti;
-1- controricorrente avversO la sentenza n. 1872/97 del Tribunale di FOGGIA, depositata il 24/11/97 R.G.N. 3345/96; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/01 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;
udito l'Avvocato RUOCCO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato in data 24 giugno 1996, IN Di AN CH, esponeva di essere stata licenziata dalla Barilla Alimentare S.p.A., alle dipendenze della quale aveva lavorato con contratto di lavoro a tempo parziale dall'1 luglio 1989; che il contratto prevedeva una prestazione di lavoro articolata in quattro ore giornaliere, dal lunedì al venerdì, per complessive venti ore settimanali;
che le mansioni esercitate la portavano a sollevare carichi anche di 30 kg.; che ne era scaturita una lombalgia con osteoporosi;
che tale patologia l'aveva costretta ad usufruire di vari periodi di malattia;
che il 7 luglio 1995 aveva chiesto un periodo di aspettativa non retribuita dall'1 al 31 agosto 1995; che in pari data la società le aveva negato la richiesta aspettativa e contestualmente le aveva ricordato che era “ormai prossima al superamento del periodo di comporto"; che solo dodici giorni dopo, e cioè il 19 luglio 1995, la stessa società le aveva comunicato che, poiché M dal 15 luglio 1993 al 15 luglio 1995 ella si era assentata per 198 giorni di malattia, "essendo il suo rapporto di lavoro a tempo parziale in ragione del 50% del normale tempo di lavoro, il numero dei giorni di assenza per malattia risultava essere superiore al valore riproporzionato del periodo di comporto”, e l'aveva pertanto licenziata;
che il licenziamento era illegittimo, non essendo stato superato il periodo di comporto;
che il contegno della società era censurabile sotto diversi profili, non essendo stata la lavoratrice informata per tempo della prossima scadenza del periodo di comporto (la società avrebbe anzi sviato la lavoratrice, non provvedendo a decurtarle lo stipendio, come contrattualmente previsto per la seconda metà del periodo di comporto), non essendole stato riconosciuto il chiesto periodo di aspettativa, avendole comunicato la società che era prossimo a scadere il periodo di comporto quando sarebbe stato già scaduto, ed avendo comunque così la stessa società rinunciato ad avvalersi della facoltà di recesso;
che, al di là della esattezza dei calcoli della società (esattezza contestata), non potevano computarsi nel periodo di comporto i periodi di assenza per malattia (lombosciatalgia, osteoporosi) traente origine dalle modalità di espletamento dell'attività lavorativa, avendo il datore di lavoro ex art. 2087 c.c. l'obbligo di tutelare le condizioni di lavoro. Tanto esposto adiva il Pretore di Foggia, in funzione di giudice del lavoro, chiedendo che venisse dichiarato illegittimo e privo di efficacia l'intimato licenziamento, ordinato l'immediato ripristino del rapporto di lavoro e della conseguente retribuzione, e condannata la società convenuta al pagamento delle retribuzioni maturate dal giorno del licenziamento fino alla ripresa del rapporto, in misura da determinarsi in separato giudizio, e comunque al risarcimento dei danni in misura pari a cinque mensilità, con le conseguenze di legge sulle spese di causa. Si costituiva la Barilla Alimentare, chiedendo il rigetto della domanda e la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio. A sostegno la convenuta contestava di avere, quale datore di lavoro, l'obbligo di avvertire il dipendente della prossima scadenza del periodo di comporto;
contestava altresì, che non si dovesse tenere conto delle assenze dovute a malattia asseritamente professionale. Produceva uno specchietto riepilogativo delle assenze per malattia della lavoratrice nel periodo rilevante ai fini della decisione. Con sentenza del 18 ottobre 1996 il Pretore, ritenendo superflua ogni indagine istruttoria, dichiarava illegittimo il licenziamento, ordinava l'immediata reintegra della lavoratrice nel posto di lavoro e condannava la società convenuta al pagamento, a titolo di risarcimento, di una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegra, nonché al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per medesimo periodo, regolando le spese secondo soccombenza. Il Pretore così decideva ritenendo che, pur essendo infondate le specifiche doglianze della 2 lavoratrice sopra riportate (relative al contegno tenuto dalla società in epoca precedente al licenziamento ed al computo delle assenze per malattia di asserita origine professionale), il periodo di comporto non era stato superato, non potendosi tenere conto a tal fine, data la particolare tipologia contrattuale, delle assenze per malattia coincidenti con il giorno del sabato. Con ricorso del 28 novembre 1996 proponeva appello la convenuta, chiedendo che, in riforma della sentenza di primo grado, venisse rigettata la domanda introduttiva del giudizio. A sostegno l'appellante deduceva che il Pretore era andato oltre la domanda sul punto ritenuto decisivo ai fini della decisione;
si doleva altresì, nel merito, della esclusione delle giornate di sabato dal computo del periodo di comporto, ritenendola ingiustificata alla luce di una consolidata giurisprudenza. Instauratosi il contraddittorio, l'appellato si costituiva chiedendo il rigetto del gravame. Quanto al primo motivo di appello deduceva di avere nel ricorso introduttivo contestato il superamento del periodo di comporto, così determinando nel Giudice adito il potere di decidere su tutti gli aspetti del suo ricorso;
precisava, altresì, di avere contestato immediatamente alla prima udienza utile la documentazione prodotta da parte avversa, relativa alla quantificazione dei giorni di malattia;
che pertanto quella documentazione non poteva essere idonea a provare gli assunti della controparte, gravata del relativo onere;
sosteneva, in subordine, che, al più, si sarebbe potuto tenere conto delle giornate di sabato ( e delle stesse giornate festive) insieme ad unitari periodi di malattia e non di quelle esterne, poste alla fine o all'inizio di diversi, per patologia, periodi di malattia;
contestava, inoltre, che il periodo di comporto per i lavoratori a tempo parziale fosse pari al 50% di quello previsto per i lavoratori full-time, specie in considerazione delle concrete modalità del rapporto dedotto in giudizio (part-time orizzontale e non verticale, 3 con riduzione al 50% dell'orario di lavoro e non delle giornate lavorative). Si riportava, per il resto, alle altre ragioni della domanda già espresse nel ricorso introduttivo. Il Tribunale riteneva necessario, ai fini della decisione, data la contestazione della Di AN dei conteggi prodotti in primo grado dalla società datrice di lavoro, di ammettere la prova per testi articolata dalla Barilla S.p.A. con la memoria di costituzione in primo grado, nella parte relativa. Escussi i testi ammessi ed acquisita la documentazione, posta a sostegno dei conteggi contestati (i certificati medici), con sentenza del 6-24 novembre 1997, l'adito Tribunale di Foggia accoglieva il gravame, rigettando la domanda introduttiva del giudizio. Osservava il Tribunale che la Di GN, non avendo contestato in primo grado il presupposto normativo del licenziamento e cioè che la riduzione del 50% - dell'orario di lavoro, per i lavoratori legati da contratto part-time di cui all'art.13 del CCNL di settore, comportasse una riduzione proporzionale del periodo di comporto in esso indicato: sei mesi invece di dodici- non poteva prospettare per la prima volta in appello siffatto profilo di illegittimità. In ogni caso, poiché l'art. 13 cit. non distingueva tra part-time orizzontale e part-time verticale, doveva ritenersi corretta, nella specie, la riduzione del periodo di comporto del 50%; periodo, nel caso in esame, superato sulla base di un corretto conteggio dei giorni di assenza. Per la cassazione di tale sentenza ricorre la Di AN con tre motivi, ulteriormente illustrati da memoria ex art.378 c.p.c. Resiste la Barilla Alimentare S.p.A. con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo mezzo d'impugnazione la ricorrente, denunciando violazione degli artt.437 e 420, comma quinto, c.p.c. ed omessa o insufficiente motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.), deduce che il Giudice d'appello avrebbe erroneamente 4 ritenuto possibile la produzione, da parte della società, nel corso del giudizio di secondo grado, della certificazione medica attestante i periodi di malattia da computarsi ai fini del comporto, omettendo, peraltro, ogni motivazione in ordine a tale determinazione ed anche alla necessità di disporre d'ufficio le medesime prove. Il motivo è infondato. Come è noto, nel rito del lavoro è consentita la produzione in appello di documenti non depositati precedentemente (trattandosi di prove non costituende ma costituite e perciò non vietate dall'art. 437, secondo comma, cod. proc. civ.), ferma, peraltro, la necessità, connessa al rispetto del principio del contraddittorio, che essi (a norma dell'art. 414 n. 5 cod. proc. civ., richiamato dal successivo art. 434) siano indicati nell'atto introduttivo del giudizio di secondo grado (ex plurimis, Cass. 17 novembre 1994 n.9724). Nel caso in esame, il Tribunale, nell'ammettere la produzione in giudizio dei certificati medici in oggetto, in quanto documenti precostituiti, ha tenuto a precisare che essi consistevano negli stessi certificati medici esibiti a suo tempo dal lavoratore, riflettenti le assenze per malattia indicate nell'atto di licenziamento e nello specchietto riepilogativo già prodotto in primo grado;
lasciando in tal modo intendere -e con ciò rispettando il principio affermato da questa Corte e sopra richiamato- la piena equiparazione di tale situazione rispetto a quella rappresentata dalla specificazione della documentazione nel ricorso in appello, essendo detti certificati, oltre che conosciuti dal lavoratore, implicitamente richiamati dal prospetto delle assenze per malattia, tempestivamente depositato. Con il secondo mezzo d'impugnazione si denuncia violazione dell'art.5 della legge 604/66 e 2697 c.c. nonché insufficiente e contraddittoria motivazione (art.360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c.), ed, ancora, violazione dell'art.2110 c.c. e dell'art. 13 CCNL nonché insufficiente motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.). 5 In particolare, la ricorrente censura la sentenza d'appello perché il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto di non poter valutare la tesi dalla stessa sostenuta relativa alla necessità dell'individuazione “in via equitativa del periodo di comporto per i lavoratori part-time in assenza di una specifica previsione contrattuale, in quanto, a suo dire, sollevata solo in grado d'appello". Censura inoltre la successiva affermazione del Tribunale secondo cui, nella specie, in ogni caso, non era possibile intervenire in via equitativa, giacché, ai sensi dell'art. 13 CCNL, nel contratto di lavoro part-time il "trattamento economico e normativo seguirà criteri di proporzionalità all'entità delle prestazioni lavorative senza distinzione tra part-time orizzontale e verticale". Pertanto, tale disposto normativo, data la sua genericità, doveva senz'altro applicarsi alla materia in oggetto, precludendo la via agli invocati interventi equitativi del giudice. La censura è fondata sotto il primo profilo, ma non può essere condivisa sotto l'assorbente secondo profilo. Invero, il Tribunale, nel ricostruire le ragioni della domanda ha rilevato come in primo grado l'attrice non avesse mai contestato la legittimità del calcolo del periodo di comporto in proporzione all'orario di lavoro a tempo parziale, concludendo col dire che se si fosse pronunciato su un profilo di illegittimità dell'atto di licenziamento non solo non posto a fondamento della domanda, ma in aperta contraddizione con le ragioni portate a suo fondamento, avrebbe violato gli artt.99 e 112 c.p.c. Sennonché come in più occasioni è stato affermato da questa Corte- il giudice viola il disposto dell'art. 112 c.p.c., che fissa il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nei casi in cui, esorbitando dall'ambito della mera qualificazione della domanda, sostituisce la causa 6 petendi dedotta in giudizio con una differente, basata su fatti diversi da quelli allegati dalle parti. Nel caso in cui, "impugnando un licenziamento", il lavoratore intenda ottenere l'adempimento in forma specifica del contratto, formulando la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, causa petendi è l'inesistenza in capo al datore di lavoro del potere di determinare l'estinzione del rapporto. Come dimostra anche il disposto dell'art. 5 1. n. 604-1966, peraltro meramente ricognitivo dei principi generali, il lavoratore ha soltanto l'onere di allegare e provare l'esistenza del rapporto di lavoro e l'evento di un licenziamento con determinate modalita', mentre spetta esclusivamente al datore di lavoro comprovare i fatti che radicano nel suo patrimonio il potere di determinare l'estinzione del rapporto (cfr. Cass.27 luglio 1994 n. 6172). In applicazione di questi principi, la Corte ha ritenuto che il lavoratore, il quale abbia agito in giudizio impugnando il licenziamento per difetto di giusta causa o di giustificato motivo, se domanda, nel corso dello stesso giudizio, l'accertamento della nullità del licenziamento per inosservanza dell'art. 7 1. n. 300 del 1970, o per altri ragioni, propone un'inammissibile domanda nuova (ex plurimis, Cass. 17 ottobre 1987 n. 7691; 12 agosto 1987 n. 6899; 7 marzo 1986 n. 1545); ha altresì qualificato domanda nuova quella rivolta ad accertare l'inesistenza di una fattispecie di licenziamento collettivo, proposta da colui che aveva agito in giudizio deducendo esclusivamente la violazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare per riduzione di personale (Cass. 17 marzo 1993 n. 3142). Fuori dalle ipotesi sopra indicate, pertanto, le affermazioni del lavoratore licenziato circa l'inesistenza o l'inidoneita' di determinati fatti a giustificare il licenziamento, ovvero quelle concernenti l'esistenza di circostanze atte a dimostrare la carenza del potere di licenziare, costituiscono semplici 7 argomentazioni difensive ed illustrative dell'unica causa petendi dedotta in giudizio. L'inerzia difensiva del lavoratore, infatti, non potrebbe sollevare il datore dall'onere di fornire la prova della giustificazione del licenziamento;
il che significa che, anche solo in appello, il lavoratore puo' svolgere tutte le osservazioni atte a sollecitare il giudice nella verifica delle condizioni di legittimita' del recesso, senza che cio' possa costituire la deduzione di una diversa causa petendi, cioe' l'inserimento di un fatto nuovo e, quindi, di un diverso tema d'indagine e di decisione. Con lo stesso mezzo, la Di AN lamenta -come accennato- anche la violazione dell'art.2110 c.c. e 13 CCNL sostenendo che il Tribunale di Foggia avrebbe dovuto interpretare in modo diverso il testo contrattuale. Ma, prescindendo dalla considerazione che non viene chiarito se, come e perché sarebbero state violate le norme di ermeneutica, la censura è infondata. Invero, il Tribunale ha in primo luogo puntualizzato che, ai sensi dell'art.38 del CCNL di settore, per i lavoratori aventi anzianità superiore a 5 anni, cessa l'obbligo per l'azienda di conservazione del posto e del trattamento economico, qaulora, durante i 24 mesi antecedenti, il lavoratore abbia cumulato 12 mesi di assenza per malattia o infortunio sul lavoro. Ha poi precisato che il licenziamento è stato intimato nel presupposto che la riduzione del 50% dell'orario di lavoro, per i lavoratori legati da contratto part- time di cui all'art. 13 del medesimo CCNL, comportasse una riduzione proporzionale del periodo indicato: 6 mesi invece che 12 ( e quindi 180 giorni) il periodo di assenza per malattia (fermo il termine di riferimento di 24 mesi), superato il quale viene meno il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Ha infine osservato come ulteriore argomento giustificativo del rigetto della domanda che, nel caso in esame, non vi era spazio per un intervento equitativo 8 del giudice, considerato che, ai sensi dell'art. 13 CCNL cit., nel contratto di lavoro part-time il “trattamento economico e normativo seguirà criteri di proporzionalità all'entità della prestazione lavorativa”. Sulla base, dunque, di tale normativa, il Tribunale di Foggia, attraverso una corretta operazione ermeneutica del contratto di diritto privato, non censurato sotto il profilo di specifiche violazioni di disposizioni ermeneutiche di legge, è pervenuto alla conclusione che, se il comporto ordinario e' stato commisurato a 12 mesi di assenza nell'arco di 24 mesi, lo stesso comporto per la prestazione lavorativa ridotta alla meta', non poteva che essere, se non proporzionalmente ridotto alla metà, giusta la indicazione fornita dalla stessa contrattazione collettiva (art.13). Si tratta dunque di un accertamento la cui razionale esplicitazione esclude la presenza di vizi logici o di diritto;
e come tale incensurabile in questa sede. Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell'art.2110 c.c. e dell'art.5 d.l. n.726/84 nonché insufficiente e contraddittoria motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.), sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto che il principio per cui nel calcolo del comporto vanno compresi anche i giorni festivi o non lavorativi ricadenti nel periodo di assenze per malattia, si applichi, oltre al rapporto full-time, anche a quello part-time. Anche tale motivo è infondato. Invero, per consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte (v. tra le altre, Cass. 1 giugno 1992 n.6599; Cass. 28 gennaio 1987 n. 837), la fattispecie del recesso del datore di lavoro per eccessiva morbilità del dipendente si inquadra nello schema previsto dall'art. 2110, 2 comma, cod. civ., che prevale, stante la specialità della disposizione stessa, sulla disciplina generale della risoluzione del contratto (artt. 1256, 2 comma, e 1464 c.c.) e su quella specifica, propria del rapporto di lavoro, ma da considerarsi anch'essa generale nel suo ambito di 9 applicazione, limitativa della facolta' di recesso dal rapporto di lavoro (1. n. 604/66 e n. 300/70). Quanto poi alla specifica censura in esame, deve rilevarsi, che -come ancora questa Corte ha avuto modo di affermare in caso di morbilita, nella determinazione del periodo di comporto per sommatoria deve tenersi conto anche dei giorni non lavorati che cadono nel periodo di assenza, dovendosi presumere, in difetto di prova contraria, la continuita' dello stato morboso (v. Cass. 1 giugno 1992 n.6599; Cass. 16 gennaio 1987 n. 339). M A tale condivisibile orientamento il Tribunale di Foggia ha inteso espressamente rifarsi, chiarendo che esso non aveva ragione di essere rettificato in relazione alla concreta fattispecie contrattuale oggetto di causa, goacché proprio l'articolazione "orizzontale" dell'orario di lavoro della ricorrente, rendeva il suo contratto per nulla atipico rispetto alle fattispecie tenute presenti dalla S.C. nell'enunciazione del principio sopra riportato. A fronte di tali consolidati principi, non hanno pregio le censure mosse alla decisione impugnata da parte della ricorrente, la quale oppone alla motivazione offerta dal Tribunale soltanto un'apodittica opposta soluzione delle questioni, senza la mediazioni di dimostrare violazioni dei criteri di ermeneutica, di cui agli artt. 1362 e segg. cod. civ. In conclusione, il ricorso deve rigettarsi;
avuto riguardo alle alterne vicende della causa, stimasi compensare tra le parti le spese di questo giudizio di I D , cassazione. O L A L 0 S O 3 1 S

P.Q.M.

B 3 . A 5 I T T D R , . A A A ' N La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio. S L T E L S P 3 E S O 7 I D - P N Roma 16 maggio 2001. I 8 M - I S G 1 N O 1 A E D S A Il Presidente Il Consigliere est. E D I E G T E A Jeff R , N O O A E T S R L T IL CANCELLIERE T E I S R I A I Depositato In-Cancelleria G L D E L R E LUG. 2001 O P oggi, 10 IL CANCELLIERE