Composta dai sig.ri:
Dott. Renato ACQUARONE Presidente
Dott. Luciano DERIU Consigliere
Dott. Saverio Felice MANNINO Consigliere
Dott. Francesco GRAMENDOLA Consigliere
Dott. Francesco IPPOLITO Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI KA, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano 24 aprile 2002, con la quale è stata confermata l'ordinanza della Corte d'appello di Milano 25 marzo 2002 che ne aveva respinto l'istanza di revoca della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere;

Sentita la relazione svolta dal Cons. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del P.G., in persona del dott. Antonio MURA, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
OSSERVA:
IN FATTO E DIRITTO
Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano 24 aprile 2002 - con la quale è stata confermata l'ordinanza della Corte d'appello di Milano 25 marzo 2002 che ne aveva respinto l'istanza di revoca della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere - RI KA ha proposto ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. Manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c. 1 lett. e) c.p.p.) con riferimento al combinato disposto degli artt. 23 c. 1
D.P.R n. 448/98 e 380 c. 2 lett. h) c.p.p. e 27 c.p.p., perché il Tribunale non ha valutato gli elementi nuovi e sopravvenuti, idonei di per sè a dimostrare la minore età del ricorrente, che ne avrebbero imposto la scarcerazione in quanto detenuto per un reato (art. 73 c. 5 D.P.R. n. 309/90) che esclude l'applicazione della custodia cautelare e la trasmissione degli atti per competenza al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni;

2. manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c. 1 lett. e) c.p.p.) con riferimento agli artt. 310 e 67 c.p.p. e 8 D.P.R. n.448/88 perché il principio dell'assorbimento, richiamato dal
Collegio, non opera nel caso concreto in quanto l'effetto vincolante della sentenza di primo grado, inteso come pregiudizialità della decisione del giudice di primo grado rispetto a quella del tribunale del riesame in ordine a elementi nuovi, sopravvenuti al giudizio di merito, non trova riscontro nelle disposizioni di legge. L'impugnazione è fondata.
L'art. 67 c.p.p. prevede che in qualsiasi stato e grado del procedimento, quando vi è ragione di ritenere che l'imputato sia minorenne, l'autorità giudiziaria trasmette gli atti al procuratore della repubblica presso il tribunale per i minori;
e l'art. 8 D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448 stabilisce che, quando vi è incertezza sulla minore età dell'imputato, il giudice (per le indagini preliminari del tribunale per i minorenni) dispone anche d'ufficio perizia;
e che qualora, anche dopo la perizia, permangano dubbi sulla minore età, questa è presunta ad ogni effetto.
Dal combinato disposto delle due norme discende che la competenza per l'accertamento dell'età dell'inquisito è assegnata al giudice minorile, quale giudice specializzato, per cui il dubbio sulla minore età comporta la trasmissione degli atti al procuratore della repubblica dei minori per l'inizio del relativo procedimento incidentale, di competenza esclusiva di quest'ultimo, volto a tale accertamento (Cass., Sez. I, 28 febbraio 2000 n. 1449, Confl. comp. in proc. Salil K.).
L'esito dell'accertamento determina per il procedimento principale alternativamente la competenza del giudice ordinario o del giudice minorile, con tutte le conseguenze che ne derivano in ordine all'attività processuale già svolta, nel senso che, in caso di maggiore età, il processo prosegue davanti del giudice ordinario, mentre in caso contrario sarà trattato ex novo davanti al tribunale per i minori.
Nella specie, pertanto, la Corte d'appello, a fronte del dubbio sulla minore età dell'imputato in dipendenza degli elementi sopravvenuti (attestazione del passaporto e risultato dell'indagine radiologica), in ottemperanza alla norma dell'art. 67 c.p.p. avrebbe dovuto trasmettere gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dei minori per gli accertamenti prescritti dall'art. 8 D.P.R. n. 448/88. A seguito dell'accertamento, se sarà confermato che all'epoca della commissione del reato l'imputato era maggiorenne, il processo sarà proseguito in secondo grado davanti alla Corte d'appello di Milano;

se, invece, emergerà che l'imputato era minorenne, la sentenza di primo grado resterà inutiliter data perché emessa da giudice incompetente e il processo sarà nuovamente iniziato davanti al Tribunale per i minorenni.
L'ordinanza impugnata, la quale ha disposto la prosecuzione del processo davanti alla Corte d'appello di Milano ritenendo che le nuove circostanze indicative della minore età dell'imputato possano essere dedotte in sede d'impugnazione, è perciò illegittima e dev'essere annullata con rinvio al Tribunale di Milano.

P.Q.M.

La Corte Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 MAGGIO 2003.