REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
PRIMA SEZIONE CIVILE
composta dai seguenti magistrati: dott. Antonio Mungo Presidente dott. Francesco Gesuè Rizzi Ulmo Consigliere dott.ssa Federica Salvatore Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
ORDINANZA nel procedimento contrassegnato con il n. 4947/2023 R.G., avente ad oggetto “Altri istituti e leggi speciali – Opposizione a precetto”, fissato per la trattazione scritta all'udienza collegiale del
29.10.2025, a tale udienza riservato in decisione e vertente
TRA
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentante p.t., e per essa Parte_1 P.IVA_1
(c.f. , nella qualità di mandataria, in virtù di Controparte_1 P.IVA_2 procura conferita con atto del 9.8.2018 autenticata dal Notaio di Milano (rep. 47116 - Persona_1 racc. 23744), rappresentata e difesa, in virtù di procura alle liti rilasciata su foglio separato da ritenersi apposta in calce al ricorso in riassunzione, dall'avv. ALESSANDRO FASTOSO (c.f.
) ed elettivamente domiciliata, unitamente al predetto procuratore, presso lo C.F._1 studio dell'avv. Giovanni Caiazzo, sito in Napoli alla Piazzetta Giulio Rodinò n. 18;
RICORRENTE IN RIASSUNZIONE
E
(c.f. ) e (c.f. Controparte_2 C.F._2 CP_3
); C.F._3
RESISTENTI IN RIASSUNZIONE - CONTUMACI

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato il 6.11.2012 i coniugi e proponevano CP_2 CP_3 dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata opposizione a precetto, chiedendo che venisse dichiarata,
1 per le molteplici ragioni indicate nell'atto introduttivo, la nullità del contratto di mutuo fondiario per notaio stipulato in data 11.10.2005 con la (Rep. 91368; racc. 31345) Per_2 Controparte_4
e, per l'effetto, la nullità del precetto intimatogli dalla in subordine, la nullità Parte_2 della clausola n. 10 del capitolato, allegato “A” del contratto di credito fondiario e, in ogni caso, il difetto ad agire in executivis della Parte_2
Il Tribunale di Torre Annunziata, con sentenza n. 2198/2016, pubblicata il 10.8.2016, all'esito della CTU espletata, riconosceva che il mutuo fondiario contratto tra le parti era stato concesso per un importo superiore all'80% del valore dell'immobile ipotecato e, dopo aver dato atto della presenza di due orientamenti giurisprudenziali contrastanti in merito alle conseguenze dell'erogazione di un mutuo fondiario in violazione dell'art. 38 TUB, aderiva all'orientamento più risalente (Cass., 9219/1995) e, in accoglimento dell'opposizione, dichiarava la nullità del contratto di mutuo fondiario oggetto del giudizio. Pronunciandosi, quindi, sulle eccezioni sollevate dalla convenuta, aggiungeva che non era applicabile alla fattispecie l'art. 1419 c.c. sulla nullità parziale, atteso che il limite di finanziabilità era un elemento essenziale del contratto e dichiarava inammissibile, in quanto tardivamente formulata in sede di comparsa conclusionale, la domanda di conversione del contratto di mutuo fondiario in mutuo ipotecario ai sensi dell'art. 1424 c.c.
Avverso tale sentenza proponeva appello la , chiedendo, in riforma della sentenza Parte_2 impugnata, che venissero rigettate le domande degli opponenti ovvero, in subordine, che fosse dichiarata la nullità parziale del contratto o, in via di ulteriore subordine, che venisse disposta la conversione in mutuo ipotecario ordinario.
La Corte d'appello di Napoli, con sentenza n. 5073/2017, pubblicata il 7.12.2017, dopo aver preliminarmente disatteso l'eccezione di improcedibilità dell'appello proposta dagli appellati, rigettava il primo motivo di gravame inerente all'erroneo accertamento della violazione di cui all'art. 38 TUB, ritenendo condivisibili - in quanto congrue, approfondite e non specificamente contestate - le risultanze della CTU espletata in primo grado, dalle quali emergeva che il mutuo concesso aveva ad oggetto un importo superiore all'80% del valore dell'immobile ipotecato.
Dichiarava, poi, inammissibile per difetto di specificità il motivo di appello inerente alle conseguenze dell'accertata violazione dell'art. 38 TUB, precisando che esso era in ogni caso infondato alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, i quali avevano sancito il principio secondo cui “Il mancato rispetto del limite di finanziabilità ai sensi dell'art. 38, secondo comma, del TUB e della conseguente delibera del determina di per sé la nullità del Pt_3 contratto di mutuo fondiario;
e poiché il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, “fondiario” secondo l'ottica del legislatore lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario o ve ne risultino
2 accertati i presupposti” (cfr. Cass. n. 17352/2017 e n. 19016/2017). Sulla base della medesima pronuncia di legittimità, la Corte di merito rigettava, quindi, l'ulteriore motivo di appello relativo alla mancata applicazione dell'art. 1419 c.c. (investendo la nullità un elemento essenziale del contratto) e, invece, accoglieva il motivo avente ad oggetto la valutazione della domanda di conversione del contratto in mutuo ipotecario ai sensi dell'art. 1424 c.c., erroneamente dichiarata tardiva dal primo giudice. A tale ultimo riguardo, riteneva possibile la conversione “Essendo identici i requisiti di sostanza e di forma dei due contratti, ed apparendo evidente, riguardo allo scopo perseguito dalle parti, che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. Invero il mutuo fondiario e per il cliente della banca più conveniente di quello ipotecario poiché gode di alcuni vantaggi, tra i quali tassi più vantaggiosi e spese notarili ridotte. Per il mutuatario, dunque, una volta garantiti e conservati i vantaggi derivanti dal contratto di mutuo fondiario, appare irrilevante la qualificazione del mutuo, se fondiario o ipotecario;
qualificazione che invece è rilevante per la banca mutuante… ma che nella fattispecie appaiono non rilevanti avendo la stessa banca appellante richiesto la conversione del negozio…” (cfr. sentenza appello pag. 12). Accolto tale motivo di appello, la Corte passava, quindi, ad esaminare, rigettandoli, gli ulteriori motivi di nullità del contratto dedotti in primo grado dai mutuatari e riproposti con la comparsa di costituzione in appello, in quanto non esaminati dal primo giudice perché assorbiti. In particolare: riteneva infondata la doglianza relativa all'indeterminatezza della rata e del piano di ammortamento, nonché quella relativa alla genericità del tasso di interesse, rilevando che il contratto di mutuo sottoscritto tra le parti, ai punti 4.2 e 4.3, prevedeva l'indicazione dei parametri di calcolo degli interessi e i relativi tassi, fissando, altresì, il diritto di opzione, da esercitarsi nel termine di 5 anni, a favore del mutuatario per passare al tasso fisso;
rigettava l'eccezione di nullità del contratto e del precetto per violazione, da parte della clausola n. 10 del capitolato, dell'articolo
40, comma 2, del TUB, rilevando, da un lato, che l'eventuale violazione dell'art. 40 poteva determinare al massimo la nullità della singola clausola, ma non quella dell'intero contratto;
e, dall'altro lato, che risultavano inadempiute ben 30 rate di mutuo rispetto alle 7 previste dall'art. 40 cit. come sufficienti per invocare la risoluzione del contratto;
ancora, riteneva infondate le eccezioni di non sufficiente specificazione dell'importo dovuto all'interno del precetto, quella di mancata indicazione della data esatta in cui si sarebbe realizzata la decadenza dal beneficio del termine e, infine, quella di mancata comunicazione del mutamento del tasso di interesse, ritenendo anche tali elementi perfettamente conoscibili dai mutuatari ed evincibili dal contratto sottoscritto tra le parti.
A seguito di ricorso per cassazione presentato dai sig.ri e , la Suprema Corte, CP_2 CP_3 con ordinanza n. 24803/2023, pubblicata il 18.8.2023, dichiarava inammissibile l'intervento spiegato dalla , impossibilitata a partecipare per la prima volta nel giudizio di Parte_1 legittimità, stante l'avvenuta costituzione del suo dante causa ed, esaminato preliminarmente il
3 ricorso incidentale proposto dalla per ragioni di priorità logica, lo dichiarava Parte_2 fondato, cassando la sentenza impugnata e dichiarando, quindi, assorbiti i motivi di impugnazione proposti dai ricorrenti principali. La Corte remittente, infatti, rilevava che il secondo motivo di impugnazione proposto dinanzi alla Corte d'appello di Napoli - relativo alle conseguenze invalidanti o meno derivanti dalla violazione dell'art. 38 TUB - non solo era ammissibile, risultando specificamente formulato (contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito), ma era anche fondato, alla luce degli ultimi arresti della giurisprudenza di legittimità sull'argomento. “Con la recente pronuncia n. 33719/2022 le sezioni unite hanno infatti chiarito che, “in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale, fissato dall'Autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. vigilanza prudenziale, in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto, che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere” (cfr. pag. 4 ordinanza Cassazione).
Con ricorso tempestivamente e ritualmente notificato personalmente ai sig.ri e CP_2
, all'esito della rinnovazione della notifica originariamente nulla, la , nella sua CP_3 Parte_1 qualità di cessionaria dei crediti di cui all'atto di precetto oggetto del giudizio, ha provveduto alla riassunzione del giudizio innanzi a questa Corte d'appello, chiedendo di: “in via principale e nel merito, per tutti i motivi dedotti in narrativa, accogliere l'originario gravame (atto di appello notificato a mezzo p.e.c. in data 10.10.2016) e riformare in toto la sentenza n. 2198/2016 del
Tribunale di Torre Annunziata – ex Sezione Distaccata di Torre del Greco – Giudice Unico dott.
GI RO TA – R.G. n. 600662/2012, emessa in data 31.07.2016 e pubblicata in data
10.8.2016, con conseguente revoca della dichiarata nullità del contratto di mutuo fondiario stipulato in data 11.10.2005 dal Notaio di Napoli, rep. n. 91369, racc. n. Persona_3
31346 e rigetto di qualsivoglia domanda, per i motivi e le indicazioni innanzi esposti, proposta in primo grado nei confronti di riportano, per completezza, le ulteriori Parte_4 conclusioni/domande rassegnate nell'atto di appello del 10.10.2016 e che, soltanto in via precauzionale, non si intendono comunque abbandonate b) nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ecc.ma Corte di Appello dovesse ritenere nullo il contratto di mutuo fondiario…accogliere la domanda subordinata formulata dalla e accertare, ex art. 1419 c.c., la nullità soltanto CP_4 parziale del citato contratto di mutuo fondiario per la sola parte eccedente la percentuale massima di concessione del credito fondiario e dichiarare la conversione di questa parte in mutuo ipotecario
4 ordinario, con continuazione, per la parte rientrante nel suddetto limite, della applicazione della disciplina del credito fondiario, per i motivi e le indicazioni espressi nella sesta indicazione dell'atto di appello;
c) sempre nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ecc.ma Corte di
Appello dovesse ritenere nullo il contratto di mutuo fondiario…accogliere la domanda ulteriormente subordinata, tempestivamente formulata dalla in primo grado e convertire, ex CP_4 art. 1424 c.c., in mutuo ipotecario ordinario il contratto di mutuo oggetto del presente giudizio, originariamente fondiario, per i motivi e le indicazioni espressi nella settima indicazione dell'atto di appello. Con vittoria di spese e compensi del doppio grado di giudizio, nonché del giudizio di legittimità davanti alla Suprema Corte di Cassazione, così come statuito nella allegata ordinanza decisoria n. 24803/2023”. A fondamento della domanda, ripercorso l'intero iter processuale dei precedenti gradi di giudizio, ha rilevato che, alla luce del principio di diritto enunciato dalla Corte di
Cassazione, deve dichiararsi la validità ed efficacia del contratto di mutuo fondiario ipotecario a tasso misto stipulato in data 11.10.2005, con cui veniva concessa in mutuo ai sig.ri e CP_2
la somma di € 160.000,00. CP_3
Nonostante la regolarità della notifica nessuno di è costituito per i resistenti in riassunzione, sig.ri e e all'udienza del 16.10.2024 ne è stata dichiarata la contumacia. CP_2 CP_3
All'udienza collegiale del 29.10.2025, quindi, la causa, svoltasi mediante il deposito di note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., è stata riservata in decisione e decisa con la presente ordinanza.
Deve darsi atto che per effetto della cessione con la la società è CP_5 Parte_1 succeduta, a titolo particolare, nei rapporti giuridici attivi e passivi già di titolarità della cedente, tra cui anche il credito vantato originariamente dalla CA CA e, per essa, della mandataria dell'epoca nei confronti dei sigg.ri e Parte_2 Controparte_2 CP_3
Dai documenti allegati al ricorso in riassunzione risulta, poi, che con atto del 9.8.2018, autenticato dal Notaio di Milano (rep. 47116 - racc. 23744), la società ha Persona_1 Parte_1 conferito alla procura ad agire, in nome e per conto della Controparte_1 Pt_1
, in relazione a tutti gli atti, gli adempimenti e le formalità ritenuti necessari al recupero dei
[...] crediti compresi nel portafoglio oggetto della suddetta cessione.
Orbene, compito di questa Corte, a seguito del rinvio disposto dalla Corte di Cassazione è quello di esaminare nel merito, all'esito dell'atto di impulso derivante dalla riassunzione del processo, e nei limiti del giudicato (alla luce dei motivi di impugnazione formulati dinanzi alla
Suprema Corte), le domande originariamente proposte e riproposte dall'attuale ricorrente.
L'oggetto del giudizio in corso, quindi, non può investire aspetti della vicenda già passati in giudicato al momento della proposizione del ricorso in cassazione, ossia, nella specie, l'intervenuto accertamento della violazione dell'art. 38 TUB sul limite di finanziabilità e il rigetto di tutti i motivi
5 di nullità del contratto e del precetto diversi da quello collegato alla violazione della predetta norma, accertati dalla Corte d'appello di Napoli con la sentenza n. 5073/2017 e non oggetto di ricorso per cassazione da parte dei sig.ri e . Gli originari opponenti, infatti, con il ricorso per CP_2 CP_3 cassazione avevano censurato la sentenza della Corte d'appello di Napoli solo sotto due profili, facendo valere, cioè, con un primo motivo, la nullità della sentenza per insanabile contrasto tra motivazione e dispositivo - per avere il giudice d'appello dichiarato nullo il titolo posto a base del precetto (il contratto di mutuo fondiario) e avere, poi, incoerentemente rigettato l'opposizione a precetto su quel titolo fondato in virtù della dichiarata conversione del contratto - e, con un secondo motivo, per non aver dichiarato inammissibile l'istanza di conversione del contratto nullo, in quanto tardivamente proposta. Di contro, la ha proposto ricorso incidentale dinanzi alla Parte_2
Suprema Corte solo in merito alla ritenuta nullità derivante dalla violazione dell'art. 38 Tub, senza censurare la violazione in sé accertata dalla Corte d'appello sulla base della CTU espletata.
Ciò posto, in ordine alla valutazione delle conseguenze che scaturiscono dalla violazione dell'art. 38 TUB, ossia alle conseguenze derivanti dall'aver concesso un finanziamento per un importo superiore all'80% del valore dell'immobile ipotecato, questa Corte, in sede rinvio, è vincolata al principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte remittente, ossia a quanto statuito nella pronuncia delle Sezioni Unite della Corte n. 33719/2022 in essa richiamata, la quale, con giurisprudenza peraltro confermata dalle successive pronunce di legittimità (Cass., 19/2025), ha risolto il precedente contrasto giurisprudenziale, affermando il principio per cui, in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto e, quindi, la sua violazione non determina la nullità del contratto stesso, atteso che la norma è finalizzata a proteggere l'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito.
Applicando tale principio al caso di specie, poiché all'accertata violazione dell'art. 38, comma,
2, TUB non consegue la nullità del contratto di mutuo, deve essere dichiarata la validità del contratto di mutuo fondiario per notaio stipulato in data 11.10.2005 dai sig.ri Per_2 CP_2
e con la (Rep. 91368; racc. 31345) e, per l'effetto,
[...] CP_3 Controparte_4 dichiarata la validità del precetto intimato dalla ai mutuatari, con conseguente Parte_2 rigetto dell'opposizione ex art. 615 c.p.c. proposta dagli odierni resistenti.
La dichiarazione di validità del contratto di mutuo fondiario determina l'assorbimento delle questioni relative all'eventuale nullità parziale del contratto e alla sua eventuale conversione ex art. 1424 c.c., riproposte “per scrupolo difensivo” nelle conclusioni dell'atto di riassunzione dalla cessionaria del credito, in quanto fondate sull'opposto presupposto della nullità del contratto di mutuo fondiario in esame.
6 Per quanto concerne la liquidazione delle spese processuali, la Suprema Corte ha rimesso a questa Corte d'appello in sede di rinvio anche la liquidazione delle spese del giudizio. Dovendo liquidare complessivamente le spese di lite per lo svolgimento del processo in tutte e tre le fasi del giudizio, ritiene il Collegio che esse vadano interamente compensate tra le parti, viste le oscillazioni giurisprudenziali risoltesi solo con la pronuncia delle Sezioni Unite n. 33719/2022 e tenuto altresì conto della mancata costituzione dei sig.ri e nel presente giudizio di rinvio. CP_2 CP_3


P.Q.M.


La Corte di Appello, definitivamente pronunciando nel giudizio di rinvio disposto dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 24803/2023 pubblicata il 18.8.2023, introdotto da Parte_1
e per essa dalla mandataria nei confronti dei sig.ri Controparte_1 CP_2
e ogni altra domanda ed eccezione disattesa, così provvede:
[...] CP_3
1) dichiara la validità del contratto di mutuo fondiario per notaio stipulato in data Per_2
11.10.2005 dai sig.ri e con la (Rep. 91368; Controparte_2 CP_3 Controparte_4 racc. 31345) e, per l'effetto, ritenuta la validità del precetto intimato dalla rigetta Parte_2
l'opposizione a precetto proposta ex art. 615 c.p.c. dagli odierni resistenti;

2) compensa interamente le spese di lite tra le parti per tutti e tre i gradi di giudizio.
Così deciso nella camera di consiglio del 10.12.2025
Il Consigliere relatore Il Presidente dott.ssa Federica Salvatore dott. Antonio Mungo
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