REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
Sezione controversie lavoro, previdenza e assistenza obbligatorie composta dai Sigg. Magistrati:
DI SARIO dott.ssa Vittoria Presidente rel. SELMI dott. Vincenzo Consigliere CERVELLI dott. Vito Riccardo Consigliere
all'esito dell'udienza del 6.11.2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 2323 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2024 vertente TRA
elett.me dom.to in Roma, via Emanuele Gianturco n. Parte_1
v. Alessandro Manno che lo rappresenta e difende giusta procura in telematico APPELLANTE E
elett.te dom.ta in Roma, via Prenestina n.45, presso l'avv. Simone CP_1
Rossetti che la rappresenta e difende giusta procura depositata in telematico APPELLATA
Oggetto: appello avverso l'ordinanza del Tribunale di Roma pubblicata l'8.7.2024 all'esito del procedimento ex art.28 d.lgs. n. 150/2011
CONCLUSIONI DELLE PARTI: come da rispettivi atti
RAGIONI DELLA DECISIONE

1. premesso di essere dipendente di dal Parte_1 CP_1

3.9 di macchinista, par. 190 CCNL Autof e di essere beneficiario, dal mese di ottobre 2019, dei permessi previsti dall'art. 33, co. 3, L. 104/92 per assistenza alla moglie in stato di handicap grave;
dedotto il mancato computo di tali permessi ai fini della maturazione di una parte della retribuzione c.d. maggiorazione ERA (bonus ERA), ha convenuto in giudizio ex art. 28 d.lgs n. 150/2011 la datrice di lavoro rassegnando le seguenti conclusioni: accertata l'illegittimità degli accordi del 27 giugno 2014 e del 17 luglio 2015, nonché della modifica intervenuta l'11 dicembre 2015 per quanto sopra esplicitato e accertata la natura discriminatoria del comportamento di CP_1 consistente nel mancato computo dall'ottobre 2019 ad oggi delle assenze ex art.33 L.104/92, ordinare ad la cessazione del comportamento CP_1 discriminatorio nei suoi confronti;
condannarla, altresì, a corrispondere al sig. le differenze retributive ad esso spettanti dall'ottobre 2021 Parte_1 ad oggi da calcolarsi in altro e separato giudizio, oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo nonché il risarcimento del danno non patrimoniale, da liquidarsi in via equitativa, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al saldo. In via istruttoria: si chiede l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. per quanto attiene le buste paga del 2020 e 2021. Con vittoria di spese e compensi del presente giudizio”.

1.1. Nella resistenza di il Tribunale di Roma ha respinto il ricorso CP_1 compensando tra le par lite.

1.2. Il primo giudice: i) richiamata la contrattazione aziendale applicabile (Accordi sindacali del 27.6.2014, del 17.7.2015 e del 23.2.2016) ha affermato che, in sostanza, questa esclude le sole ipotesi dei permessi ex lege 104/1992 usufruiti per un parente diverso dal genitore (fratello, cognata, nonna, zia) e per i permessi usufruiti per il genitore ma al di fuori della programmazione mensile (da effettuarsi entro il 22 del mese precedente) e usufruiti nei periodi espressamente esclusi dalla contrattazione aziendale>; ii) ha osservato che l'art. 33, comma 3, legge 104/1992 non richiama il concetto di “retribuzione globale di fatto”, ma testualmente richiede solo che i giorni di permesso vengano retribuiti, con ciò richiamando il concetto di retribuzione così come prevista dal CCNL di categoria, senza che in tale menzione possano essere ricondotti istituti premiali previsti dalla contrattazione aziendale legati all'effettiva presenza in servizio>; iii) richiamata, quindi, la giurisprudenza di legittimità in punto di efficacia degli accordi collettivi aziendali (Cass. n. 6695/1988; Cass. n. 3607/1990) ha affermato che deve essere riconosciuta l'efficacia soggettiva erga omnes dei contratti collettivi aziendali come regola di carattere generale (in funzione delle esigenze di tutela di interessi collettivi e di inscindibilità della disciplina), fermo restando, in ossequio al principio di libertà sindacale, che la stessa efficacia non può essere estesa anche a quei lavoratori i quali, aderendo ad un'organizzazione sindacale diversa da quelle che hanno stipulato l'accordo aziendale, ne condividano l'esplicito dissenso> e che ricorrente non ha mai dedotto di essere iscritto ad una diversa organizzazione sindacale che ha rifiutato di sottoscrivere l'accordo>; iv) ha disatteso le censure relative alla natura discriminatoria dei richiamati accordi aziendali, richiamando la disciplina normativa in materia di parità di trattamento (artt. 3, co. 1, 3 bis, 2, d.lgs. 216/2003 come novellato con L. 99/2013) e affermato che nel rispetto dei princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, si ha parità di trattamento quando situazioni analoghe vengono trattate in modo eguale o situazioni diverse sono trattate in modo differente, e le situazioni appaiono obiettivamente diverse> e che Nel caso di specie gli accordi aziendali richiamati hanno utilizzato gli stessi principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche nel pieno contemperamento di due interessi contrapposti di rango costituzionale: da un lato, il diritto del lavoratore che assiste il componente del nucleo familiare con grave disabilità e, dall'altro, il libero esercizio di impresa finalizzato alla produttività del servizio o del prodotto, in quanto introduce condizioni economiche di miglior favore per i lavoratori che assistono i familiari con gravi disabilità, garantendo in ogni caso a tutti i beneficiari dell'agevolazione legale l'intera retribuzione prevista dal CCNL>; ha quindi ritenuto idonee le predette disposizioni ad evitare che l'incidenza sull'ammontare della retribuzione possa fungere da aggravio della situazione economica del lavoratore che assiste i congiunti portatori di handicap e disincentivare l'utilizzazione del permesso stesso>; v) allo stesso modo, ha ritenuto che le esigenze di produttività legano gli incentivi anche alla presenza del dipendente o, per il lavoratore che assiste il genitore disabile (mentre nessuna condizione è stabilita per l'assistenza al figlio o al coniuge disabile) vengono legate all'utilizzo del permesso secondo determinate modalità che non si ritengono lesive del diritto di assistenza del disabile essendo improntate a meri principi di programmazione>; ha quindi respinto integralmente la domanda.

2. Contro detta decisione ha proposto tempestivo appello Parte_1 lamentandone in sintesi: I) l'erroneità nella parte in c richiamando l'accordo aziendale del 23 febbraio 2016, ha di fatto collocato il ricorrente nella categoria di coloro che usufruiscono dei permessi ex art. 33 L. 104/92 per assistere i genitori nonostante lo stesso non ha mai usufruito di permessi diversi da quelli richiesti per il coniuge, quest'ultimi non ricompresi nel predetto accordo;
ha, dunque, lamentato l'errata ricostruzione dei fatti. II) l'erroneità per aver il primo giudice omesso di pronunciarsi sull'unico emolumento richiesto dal ricorrente, il cd. Bonus ERA o maggiorazione ERA;
ha, dunque, lamentato l'errata ricostruzione e qualificazione della domanda;
III) l'erroneità nella parte in cui il primo giudice non ha individuato l'elemento di discriminazione interno degli accordi aziendali e, sovrapponendo il piano della discriminazione con quello della parità di trattamento retributivo, ha trascurato l'oggetto del giudizio consistente nella diversità di trattamento subita dal lavoratore in ragione della sola fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3, L. 104/92; ha, inoltre, lamentato l'erroneità della decisione per aver il primo giudice travisato il contenuto dell'accordo del 17.7.2015, confermato dall'accordo dell'11.12.2015, nonché per aver trascurato l'elemento distintivo tra i vari emolumenti, ossia ERA2 e bonus ERA, solo il primo legato alla presenza in servizio.

2.1 Disposto il rinnovo della notifica, si è costituita in giudizio CP_1 resistendo al gravame e chiedendone il rigetto.

2.2. Previ gli incombenti di cui all'art. 437 c.p.c. la causa è stata discussa e decisa come da separato dispositivo.

3. L'appello è fondato e deve essere accolto, dovendosi dare continuità all'orientamento interpretativo già espresso da questa Sezione in altra decisione, non adeguatamente inficiato da validi argomenti contrari.

4. I motivi di gravame possono essere trattati congiuntamente per evidente connessione, essendo rivolti ad ottenere la riforma della gravata sentenza che ha ritenuto legittimi gli accordi del 27 giugno 2014, del 17 luglio 2015, e dell'11 dicembre 2015 ed escluso qualsivoglia fattore di discriminazione nei confronti del lavoratore beneficiario di permessi ex art. 33, co. 3, L. 104/1992 per assistere la propria moglie.

4.1. L'appellante, contrastando la decisione del Tribunale, in sintesi lamenta: di essere beneficiario dei permessi previsti ex art. 33, co. 3, L. 104/92 per il coniuge;
che con gli accordi di secondo livello stipulati dalle parti sociali è stato introdotto un regime differenziato per i lavoratori c.d. caregivers in ragione del grado di parentela con l'assistito; che il lavoratore che usufruisce di tali permessi per sé stesso, il coniuge o i figli non subisce decurtazioni ai fini della corresponsione dell'indennità ERA1 ma esclusivamente per quanto attiene all'indennità c.d. bonus ERA o maggiorazione ERA;
che oggetto della domanda è esclusivamente il c.d. bonus ERA e non anche ERA1, quest'ultima puntualmente riconosciuta dalla società datrice di lavoro all' che, a Parte_1 differenza dei giorni di astensione obbligatoria per maternit grave come prevista dalla contrattazione nazionale applicabile e di permessi ex legge 104 per sé stessi, per figlia/figlio, coniuge e genitori, le giornate di ferie e di permessi sindacali ex art. 23 L. 300/70 sono considerate ai fini della maturazione Parte della maggiorazione;
che, diversamente dall'indennità ERA2, la maggiorazione ERA non gata esclusivamente alla presenza in servizio;
che dai richiamati accordi aziendali è desumibile il fattore di discriminazione nella parte in cui stabiliscono che i lavoratori disabili o chi li assiste non hanno diritto al medesimo stipendio di un lavoratore che non ha tale fragilità; che il piano della discriminazione non va confuso con quello della parità di trattamento retributivo;
che l'accordo del 23.2.2016 non riguarda il caso di specie e che, in ogni caso, il concetto di accomodamento ragionevole è richiamato a sproposito non potendosi accostare ad una fattispecie nella quale disabile o il care giver riceve un trattamento deteriore rispetto agli altri>.

5. Prima di passare all'esame delle censure mosse va in sintesi ricostruita, sulla scorta della documentazione in atti, la contrattazione aziendale in discussione nella parte che rileva in questa sede;
contrattazione che, come eccepito dall' non è stata correttamente interpretata e applicata dal Tribunale. Parte_1

5.1. L'accordo sindacale del 27.6.2014 ha riorganizzato l'articolazione retributiva prevista per il personale dipendente delle Società del Gruppo che svolge attività amministrative o attività a queste assimilabili, attraverso l'abrogazione di alcune indennità precedentemente erogate al personale in virtù di precedenti accordi aziendali e la corresponsione, a decorrere dal 1.10.2014, ad integrazione della retribuzione prevista dal vigente CCNL di settore, di due distinte indennità ERA1 ed ERA2. 5.1.1. L'Emolumento retributivo aggiuntivo ERA1 – nel quale sono ricomprese le voci retributive aziendali indennità mensile, indennità base mensile, ERG o alternativamente ERS e, per il personale quadro il valore C e G di cui alla tabella A allegata al richiamato Accordo – è corrisposto per quote giornaliere di effettiva presenza con applicazione del divisore 1/22 o 1/26 a seconda dell'articolazione della prestazione su 5 o su 6 giorni lavorativi. Per quanto qui interessa, vengono considerate giornate di effettiva presenza, ai fini della corresponsione dei suddetti importi giornalieri, anche le giornate di permessi ex Legge 104/1992 per se stessi, per figlia/figlio, coniuge e genitori costituendo altresì base di computo per le maggiorazioni e per il TFR.

5.1.2. L'emolumento retributivo aggiuntivo ERA2 corrisponde a tutte le indennità di carattere variabile già attribuite in relazione alla presenza;
restano, pertanto, immutate le relative modalità di erogazione e le sole giornate di ferie vengono considerate come di effettiva presenza ai fini della corresponsione di tale indennità.

5.2. L'accordo sindacale del 17.7.2015, nell'ottica del completamento del progressivo ed accelerato riordino del sistema retributivo aziendale, estende a tutti i lavoratori inseriti nel campo dell'esercizio e della manutenzione le indennità ERA1 ed ERA2 introdotte con l'Accordo del 27.6.2014. 5.2.1. Al pari di quanto previsto dall'Accordo del 2014, ai fini del riconoscimento delle voci retributive relative ad ERA1, considera giornate di effettiva presenza anche quelle di permessi ex Legge 104/1992 per sé stessi, per figlia/figlio e coniuge mentre esclude le giornate di permesso per i genitori del disabile. Nulla cambia in relazione all'indennità ERA2. 5.2.2. Introduce, invece, ulteriori maggiorazioni legate al raggiungimento di specifici obiettivi di presenza, computate su base semestrale ed individuate per macro-famiglie professionali in ragione di due soglie complessive di assenza. L'importo di tali maggiorazioni, nella misura annuale, per i lavoratori dell'Area movimento (macchinisti, capi treno) è pari ad € 500,00 in caso di livello di assenze fino al 4% e di € 150,00 in caso di un livello di assenze superiori al 4% ed inferiori al 9%; nulla è dovuto per assenze superiori alla soglia del 9%. Ai fini della determinazione della maggiorazione retributiva semestrale considera giornate di assenza, tra le altre, anche le giornate di permessi ex L. 104/92 per sé stessi, per figlia/figlio, coniuge e genitore. Di contro, non sono considerate assenze i permessi sindacali ex art. 23 legge n. 300/70 e le ferie.

5.3. L'Accordo dell'11.12.2015, con specifico riferimento a quanto previsto nella sezione riordino salariale dell'accordo del 17.7.2015, in materia di maggiorazioni, aumenta il solo valore annuale della maggiorazione ERA ad € 700,00 in caso di livello di assenze relative al valore di cui al punto a) dell'art.

8. Introduce, in aggiunta, sempre per la parte relativa alle maggiorazioni ERA, un'ulteriore soglia il cui raggiungimento innalza la maggiorazione retributiva annuale ad un valore complessivo annuo di € 1.000,00, qualora non vengano superati i livelli di assenza annuale per macromansione di riferimento (la soglia è pari al 2% per i lavoratori dell'Area movimento).

5.4. Va infine richiamato l'Accordo del 23.2.2016 che, al fine di integrare il paragrafo “parti comuni da valere per la generalità del personale” dell'accordo del 17 luglio 2015, ha stabilito la corresponsione degli importi giornalieri dell'ERA1, oltre che negli eventi già indicati nel richiamato accordo e non modificati, tra le altre ipotesi, anche nei casi di permessi ex Legge 104/92 per l'assistenza del genitore nel rispetto della programmazione mensile. Precisa, inoltre, che tali permessi sono considerati comunque assenza ai fini dell'erogazione degli importi giornalieri ERA1 se fruiti dal 22 dicembre al 6 gennaio e nei giorni di sabato, domenica, festivi e prefestivi.

6. Ricostruiti i fatti, l'oggetto del contendere e la disciplina collettiva, passando all'esame dell'avanzata pretesa è pacifico, perché non contestato, nonché documentalmente provato, che l'appellante, in data 27.8.2019, ha presentato istanza volta ad ottenere giorni di permesso mensili necessari per prestare assistenza al coniuge, , che versa in condizioni di handicap in Persona_1 situazione di gravità, richiesta accolta in data 9.9.2019. 6.1. È inoltre documentato che l'appellante ha ricevuto dalla datrice di lavoro la regolare corresponsione dell'emolumento ERA1 anche nelle tre giornate di permesso di cui ha usufruito ai sensi dell'art. 33 L. 104/92 (codice 4063 risultante dalle buste paga allegate in atti) e difatti nessuna domanda lo stesso ha avanzato a tale titolo.

6.2. Parimenti l'elemento retributivo ERA2, legato all'effettiva presenza in servizio e negato indistintamente a tutti i lavoratori assenti, con l'unica eccezione delle assenze per ferie, non ha mai formato oggetto della domanda dell' atteso che la richiesta di differenze retributive e di risarcimento Parte_1 del danno non patrimoniale riguarda unicamente le somme non percepite a titolo di maggiorazione ERA.

6.3. Discussa in questa sede, dunque, è esclusivamente la legittimità o meno degli accordi aziendali del 27.6.2014, del 17.7.2015 e dell'11.12.2015 e successive modifiche nella parte in cui escludono il computo dei giorni di assenza dovuti alla fruizione dei permessi ex legge 104/1992 per assistenza al coniuge Parte nella percentuale rilevante ai fini del calcolo della sola c.d. maggiorazione .

6.4. Come sopra anticipato, la questione è stata già risolta da questa Prima Sezione, che in diversa composizione (cfr. C.d.A. Roma n. 2217/2023), con argomenti che vanno qui riproposti anche ex art. 118 disp. att. c.p.c., ha innanzitutto condivisibilmente affermato che 5.4.3….. non risponde al vero che tale elemento retributivo (la c.d. maggiorazione ERA qui in discussione n.d.e.) sia negato indistintamente a tutti i lavoratori assenti, poiché non sono considerate assenze dagli accordi oggetto di impugnazione i permessi sindacali ex art. 23 legge n. 300/70 e le ferie, peraltro godute da tutti i lavoratori>. Ha inoltre altrettanto condivisibilmente osservato che … occorre verificare se sussista la lamentata violazione del principio di parità di trattamento di cui al d.lgs. n. 216/2003, dei principi costituzionali, dell'art. 33, comma 3, legge n. 104/1992 e della normativa europea richiamata dal gravame.

5.6. Occorre premettere che, sul piano strettamente processuale, nell'ambito dei giudizi aventi ad oggetto comportamenti discriminatori, “i criteri di riparto dell'onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all'art. 2729 c.c., bensì quelli speciali di cui all'art. 4 del d.lgs. 216 del 2003, che non stabiliscono un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente, prevedendo una "presunzione" di discriminazione indiretta per l'ipotesi in cui, specie nei casi di coinvolgimento di una pluralità di lavoratori, abbia difficoltà a dimostrare l'esistenza degli atti discriminatori;
ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, e cioè il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, ed il datore di lavoro le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione” (Cass. Sez. L, Sentenza n. 1 del 02/01/2020).

5.6.1. Nel caso che occupa, diversamente rispetto a quanto prospettato dalla società appellata, l'appellant(e) h(a) allegato elementi sintomatici della discriminazione e della disparità di trattamento, come evidenziato al superiore… (punto 5.4.3), in presenza dei quali l'onere di provare l'insussistenza della discriminazione si sposta sul datore di lavoro, che avrebbe dovuto dimostrare l'esistenza di circostanze tali da giustificare la disparità di trattamento rispetto ad altri lavoratori privi del fattore di rischio.

6. Come è noto, l'art. 2 d.lgs. n. 216/2003 statuisce quanto segue: “1. Ai fini del presente decreto e salvo quanto disposto dall'articolo 3, commi da 3 a 6, per principio di parità di trattamento si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell'età, della nazionalità o dell'orientamento sessuale. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite: a) discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età, per nazionalità o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;
b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o nazionalità o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone …”.

6.1. Dunque, mentre si ha discriminazione diretta quando una persona, per i motivi indicati, è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra persona in una situazione analoga, si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri pongono una persona portatrice di uno degli indicati fattori di rischio in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone. Tuttavia, ai sensi dell'art. 3 d.lgs. n. 216/2003, non costituiscono, in ogni caso, atti di discriminazione quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.

6.2. Tali principi, cristallizzati nel d.lgs. 216/2003 attuativo della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, comporta il divieto di qualsiasi atto e/o comportamento discriminatorio posto in essere in ragione della religione, delle convinzioni personali, della disabilità, dell'età e dell'orientamento sessuale della persona, ed in particolare, per quanto qui di interesse, è vietata qualsiasi forma di discriminazione basata su handicap.

6.3. E tale divieto, a sua volta, deve essere interpretato (come ritenuto anche da precedenti pronunce conformi della Corte di appello di Torino nn. 937/2017, 91/2021 e 212/2022 che si richiamano ex art. 118 disp. att. c.p.c.) nel senso indicato dalla nota sentenza della Corte di Giustizia Coleman del 17/07/2008, che, interpretando gli artt. 1 e 2 della Direttiva 2000/78, ha affermato che: i) il principio della parità di trattamento che la Direttiva mira a garantire non è limitato alle persone esse stesse disabili in quanto la medesima Direttiva ha come obiettivo, in materia di occupazione e lavoro, di combattere ogni forma di discriminazione basata sulla disabilità, ed il principio della parità di trattamento si applica non in relazione ad una determinata categoria di persone, bensì sulla scorta dei motivi indicati al suo art. 1; interpretazione questa avallata dal testo dell'art. 13 CE, fondamento normativo della direttiva 2000/78, il quale conferisce alla Comunità la competenza ad adottare i provvedimenti necessari a combattere ogni discriminazione fondata, tra l'altro, sulla disabilità; ii) il fatto che la direttiva 2000/78 contenga disposizioni volte a tener conto specificamente delle esigenze dei disabili non permette di concludere che il principio della parità di trattamento in essa sancito debba essere interpretato in senso restrittivo, vale a dire nel senso che esso vieterebbe soltanto le discriminazioni dirette fondate sulla disabilità e riguarderebbe esclusivamente le persone che siano esse stesse disabili;
iii) anche se la persona oggetto di una discriminazione diretta fondata sulla disabilità non è essa stessa disabile, resta comunque il fatto che è proprio la disabilità a costituire il motivo del trattamento meno favorevole del quale essa afferma essere stata vittima: accertato che un lavoratore è vittima di una discriminazione diretta fondata sulla disabilità, un'interpretazione della direttiva 2000/78 che ne limiti l'applicazione alle sole persone che siano esse stesse disabili rischierebbe di privare tale direttiva di una parte importante del suo effetto utile e di ridurre la tutela che essa dovrebbe garantire;
iv) il divieto di discriminazione diretta non è limitato alle sole persone che siano esse stesse disabili, nel senso che, qualora un datore di lavoro tratti un lavoratore, che non sia esso stesso disabile, in modo meno favorevole rispetto al modo in cui è, è stato o sarebbe trattato un altro lavoratore in una situazione analoga, e sia provato che il trattamento sfavorevole di cui tale lavoratore è vittima è causato dalla disabilità del figlio (ovvero del familiare cui presta assistenza), al quale egli presta la parte essenziale delle cure di cui quest'ultimo ha bisogno, ebbene un siffatto trattamento viola il divieto di discriminazione.

6.4. Pertanto, in conformità ai principi affermati dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che il trattamento meno favorevole del lavoratore abile, rispetto ad altro lavoratore in situazione analoga, posto in essere per il tramite di una disposizione pattizia apparentemente neutra (quale quella che ricollega elementi retributivi accessori alla mera presenza in servizio o comunque limita grandemente l'equiparazione alla presenza in servizio dell'assenza per motivi legati all'assistenza del disabile) per motivi connessi alla disabilità del familiare che il lavoratore assiste, costituisce all'evidenza un vulnus alla tutela garantita alla disabilità perché viola i principi di cui alla Direttiva 2000/78 e, quindi, il principio di parità di trattamento di cui all'art. 2 d.lgs. n. 216/2003. 6.5. Fondato appare, dunque, il gravame laddove sostiene la tesi secondo cui sussiste violazione del principio di parità di trattamento, perché conforme alla ratio della tutela della disabilità che è alla base della normativa europea di cui alla Direttiva 2000/78, secondo l'interpretazione datane dalla stessa Corte di Giustizia UE come sopra riportata.

6.6. D'altro canto, anche la Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare, nell'ambito di un giudizio in cui era parte l'odierna società appellata e avente ad oggetto la limitazione della computabilità, ai fini delle ferie, dei permessi di cui all'art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, che “i permessi per l'assistenza ai portatori di handicap poggiano sulla tutela dei disabili predisposta dalla normativa interna - ed in primis dagli artt. 2, 3, 38 Cost. - ed internazionale - quali sono la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000 e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 3 marzo 2009, n. 18. Significativamente, la Convenzione ONU prevede il sostegno e la protezione da parte della società e degli Stati non solo per i disabili, ma anche per le loro famiglie, ritenute strumento indispensabile per contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità … ragioni di coerenza con la funzione dei permessi e con i principi indicati impongono quindi l'interpretazione della disposizione maggiormente idonea ad evitare che l'incidenza sull'ammontare della retribuzione possa fungere da aggravio della situazione economica dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l'utilizzazione del permesso stesso” (Cass. Sez. Lavoro ordinanza n. 14187/2017, conforme Cass. Sesta L. ordinanza n. 2466/2018).

6.7. Nel caso che occupa sussiste, a giudizio della Corte, una violazione dei principi di cui alla Direttiva 2000/78 e, quindi, del principio di parità di trattamento di cui all'art. 2 d.lgs. n. 216/2003, poiché i lavoratori che assistono familiari disabili subiscono, in ragione di disposizioni apparentemente neutre, un trattamento retributivo meno favorevole rispetto agli altri lavoratori, atteso che:……. ii) la maggiorazione annuale ERA viene calcolata computando nei giorni di assenza anche le giornate di assenza dal servizio per fruizione dei permessi ex legge n. 104/1992 sia per se stessi, che per l'assistenza a qualsiasi familiare disabile.

6.7.1. In altri termini, l'adozione di un criterio, apparentemente neutro, legato alla presenza/assenza in servizio ai fini della determinazione del trattamento retributivo del lavoratore, finisce per colpire una categoria che “deve” assentarsi in virtù di un diritto espressamente previsto per legge per consentire l'adeguata assistenza al familiare disabile, e, di conseguenza, anche la persona disabile. Parte 6.7.2. In particolare…….quanto alla Maggiorazione annuale sussiste un trattamento retributivo meno favorevole a discapito di tutti i lavoratori familiari di disabili rispetto, quantomeno, a coloro che fruiscono di permessi sindacali non continuativi di cui all'art. 23 legge n. 300/1970, le cui assenze non vengono computate nella percentuale rilevante ai fini del calcolo della maggiorazione. In entrambi i casi, difatti, la mancata equiparazione dell'assenza per fruizione dei permessi ex legge n. 104/1992 alla presenza in servizio, ovvero il computo nei giorni di assenza dei giorni dedicati alla fruizione dei predetti permessi, è fondata esclusivamente su di un criterio legato imprescindibilmente alla disabilità, che è presupposto dei permessi in questione, così realizzandosi una forma di discriminazione che colpisce la disabilità stessa.

6.8. Non appare condivisibile quanto sostenuto da per affermare CP_1
l'assenza di un comportamento discriminatorio, ed in particolare che: a) il trattamento riservato al lavoratore che assiste il parente disabile non strettamente correlato alla famiglia è lo stesso serbato a un soggetto privo dello stesso fattore di protezione: ciò in quanto ai lavoratori che assistono il parente disabile escluso dalla retribuzione accessoria è comunque garantita la retribuzione nazionale per quelle giornate, retribuzione nazionale che è la sola cui fa riferimento l'art. 33 comma 3 legge n. 104/1992; b) il trattamento riservato al lavoratore che assiste il familiare disabile si fonda su una causa legittima e giustificata da motivi oggettivi e ragionevoli volti al contenimento dei costi sul personale: alla luce dell'art. 3 bis d.lgs. n. 216/2003 (“al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena uguaglianza con gli altri lavoratori”) e della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità (per “accomodamento ragionevole”: “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongono un onere sproporzionato o eccessivo, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per assicurare alle persone con disabilità il godimento e l'esercizio, su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e libertà fondamentali”), contemperando da un lato, il diritto del lavoratore disabile e del lavoratore che assiste il componente del nucleo familiare con grave disabilità e, dall'altro, il libero esercizio di impresa finalizzato alla produttività del servizio o del prodotto, la contrattazione collettiva aziendale è coerente con la funzione dei predetti permessi in quanto introduce condizioni economiche di miglior favore per il lavoratore disabile e i lavoratori che assistono un componente della famiglia (figlio, coniuge e genitore) con gravi disabilità, garantendo in ogni caso a tutto il resto della popolazione aziendale beneficiaria dei permessi ex lege 104 l'intera retribuzione prevista dal CCNL;
c) l'elemento retributivo ERA1 è corrisposto in relazione alla effettiva presenza giornaliera in quanto retribuzione accessoria incentrata essenzialmente sulla presenza e finalizzata alla premialità di sani comportamenti aziendali e alla incentivazione economica legata alla maggiore presenza in servizio;
d) i permessi sindacali di cui all'art. 23 Statuto Lavoratori sono permessi utilizzati esclusivamente per scopi sindacali durante l'orario di lavoro e nei luoghi di lavoro e non per questioni extra lavorative, e si tratta “di un riconoscimento di un trattamento di miglior favore rispetto a un diritto costituzionalmente garantito che non può essere in nessun modo paragonato con altri diritti di pari dignità in quanto l'esercizio dell'attività sindacale è diretto a soddisfare esigenze sue proprie e specifiche”.

6.8.1. In primo luogo, appare destituita di fondamento l'affermazione secondo cui il lavoratore che assiste il familiare disabile subirebbe lo stesso trattamento economico degli altri lavoratori per il sol fatto che al medesimo è assicurata la retribuzione cui fa riferimento l'art. 33, comma 3, legge n. 104/1992 (“Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità …”): che il trattamento retributivo, invece, sia diverso, è confermato da quanto detto sinora, ossia dal fatto che il soggetto privo dello stesso fattore di protezione percepisce, oltre alla retribuzione di cui si è detto, anche l'elemento retributivo ERA1 e la Maggiorazione annuale ERA per i giorni in cui invece il parente di disabile è costretto ad assentarsi per assistere il proprio familiare, in guisa che tali voci retributive assumono il carattere di elementi stabili della retribuzione riconosciuti (nel caso della Maggiorazione ERA ad esempio) anche a chi è assente per fruire di ferie o di permessi sindacali. D'altro canto, ciò che è in discussione non riguarda la adeguatezza o meno del trattamento retributivo percepito dai lavoratori appellanti, bensì il trattamento deteriore che essi, in quanto familiari di persone disabili gravi, subiscono rispetto a coloro che non si trovano in tale particolare condizione, oggetto di tutela costituzionale, e che pure fruiscono di congedi seppure ad altro titolo.

6.8.2. In definitiva, la parificazione tra il trattamento retributivo dei lavoratori che fruiscono dei permessi ex legge n. 104/1992 e della generalità dei lavoratori deve essere totale: il che conduce altresì a ritenere non condivisibile l'affermazione…. secondo cui “la richiamata contrattazione collettiva fra i sindacati ed non risulta violare l'art. 33 comma 3, della legge n. 104/92. CP_1
Infatti la con a, in attuazione di quanto previsto dalla norma appena citata, secondo le norme pattizie, garantisce ai dipendenti beneficiari dei permessi ex lege 104 il diritto all'intera retribuzione prevista ed alla contribuzione figurativa”.

6.8.3. Non convince, inoltre, l'argomento secondo cui il trattamento riservato al lavoratore che assiste il familiare disabile - che ammette essere di CP_1 minor favore per coloro che assistono un familiare che non sia il figlio, il coniuge o il genitore - sarebbe giustificato da motivi oggettivi e ragionevoli volti al contenimento dei costi, mentre gli elementi retributivi sarebbero corrisposti in relazione alla effettiva presenza giornaliera in quanto retribuzione accessoria incentrata essenzialmente sulla presenza e finalizzata alla premialità di sani comportamenti aziendali e alla incentivazione economica legata alla maggiore presenza in servizio. Trattasi di affermazioni che non tengono conto, innanzitutto, della circostanza che assentarsi dal servizio per assistere un familiare disabile non può certamente essere definito un comportamento aziendale non “sano”, né tantomeno si tratta di assenze che il lavoratore, per poter guadagnare di più, è in condizioni di evitare, perché l'assistenza al familiare disabile è, oltre che un diritto, una necessità imprescindibile, date le esigenze terapeutiche ed assistenziali che caratterizzano la vita di una persone affetta da handicap in condizioni di gravità. Inoltre, la società appellata non ha dimostrato in alcun modo l' “onere sproporzionato ed eccessivo” che graverebbe sul proprio bilancio qualora fossero assicurati integralmente gli elementi retributivi aggiuntivi ai lavoratori che si assentano dal lavoro per assistere un familiare disabile, in modo da assicurare una totale parità di trattamento con gli altri lavoratori. D'altro canto, che la legittimità del trattamento riservato agli odierni appellanti derivi dal fine perseguito, ossia dalla necessità di combattere l'assenteismo e di premiare la effettiva presenza in servizio, è affermazione che stride con la pacifica valorizzazione delle assenze per ferie ovvero legate alla fruizione e di permessi sindacali ex art. 23 Statuto lavoratori, ciò che non consente di affermare che gli elementi retributivi aggiuntivi siano volti a premiare solo la presenza in servizio e la effettiva attività lavorativa, e che crea, come sostiene il gravame, una “anomala gerarchia di eguaglianze” pur a fronte di diritti aventi valenza costituzionale di pari grado;
e che diventa incomprensibile qualora si rifletta sul fatto che ai medesimi lavoratori - coloro che fruiscono dei permessi ex legge n. 104/1992 per se stessi, per il coniuge e per i figli - da un lato (ai fini di ERA1) viene riconosciuta come presenza in servizio l'assenza dovuta alla fruizione dei permessi, dall'altro (ai fini della Maggiorazione ERA annuale) l'assenza viene considerata tale a tutti gli effetti, con incidenza negativa sulla voce retributiva in questione.

6.9. Deve, pertanto, affermarsi che i criteri stabiliti dagli accordi sindacali del 27/06/2014, del 17/07/2015 e successive modificazioni sono tali da comportare una discriminazione fondata sulla situazione di handicap, nei confronti del lavorator(e) appellant(e), che usufruisc(e) per assistere i propri familiari disabili dei permessi ex art. 33 legge n. 104/1992, e per tale ragione essi devono essere disapplicati.

6.9.1. Difatti, la Suprema Corte (cfr. sul punto sentenza n. 212/2022 Corte di appello Torino) ha, invero, nel corso nel tempo e per il tramite di ripetute pronunce, individuato il limite legale che deriva all'autonomia privata dal principio di non discriminazione, affermando che “Nel rapporto di lavoro subordinato di diritto privato, non opera il principio della parità di trattamento ne' è possibile alcun controllo di ragionevolezza da parte del giudice sugli atti di autonomia, sia collettiva che individuale, sotto il profilo del rispetto delle clausole generali di correttezza e buona fede, che non sono invocabili in caso di eventuale diversità di trattamento non ricadente in alcuna delle ipotesi legali (e tipizzate) di discriminazioni vietate” (ex multiis Cass. Sez. U, Sentenza n. 4570 del 17/05/1996, Cass. Sez. U, Sentenza n. 6030 del 29/05/1993, Cass. Sez. L, Sentenza n. 7752 del 17/05/2003).

6.9.2. Nel caso di specie, è evidente che ricorra il limite legale che deriva dalle discriminazioni vietate, posto che il differente trattamento riservato a(ll')appellant(e) ricade, per tutto quanto sinora esposto, in un'ipotesi tipizzata di discriminazione, con la conseguenza che la normativa contrattuale che lo consente è da considerarsi contra legem>.

7. Quanto esposto è sufficiente ad accogliere il gravame, con conseguente riforma della gravata sentenza, e a disattendere le diverse ragioni del Tribunale e della società, che non corrispondono affatto ai richiamati princìpi di diritto affermati dai superiori organi giurisdizionali sulla scorta delle fonti normative nazionali, eurounitarie e internazionali, parimenti sopra richiamate e soprattutto non rispondono in modo convincente e adeguato alla semplice domanda del perché l'assenza per assistere il proprio coniuge portatore di grave disabilità venga considerata dalla datrice di lavoro e dalle OOSS in modo meno favorevole rispetto all'assenza per permesso sindacale ex art 23 stat lav, non potendosi seriamente negare che in entrambe le richiamate situazioni vengano in rilievo posizioni tutelate sul piano costituzionale, eurounitario e dalle convenzioni internazionali e che non sussistono valide ragioni giustificatrici del disposto trattamento differenziato, non potendosi considerare tali quelle dedotte dalla società (“le assenze legate alla fruizione e di permessi sindacali ex art. 23 Statuto lavoratori, tra l'altro limitate ad un monte ore specifico per ciascuna Organizzazione sindacale, non costituiscono solo diritti del lavoratore, ma anche un obbligo della parte datoriale per cui non è possibile disporne in quanto sono permessi utilizzati esclusivamente per scopi sindacali durante l'orario di lavoro e nei luoghi di lavoro e non per questioni extra lavorative”), alle quali può semplicemente replicarsi che anche la concessione dei permessi ex lege n. 104 è un obbligo per il datore di lavoro, mentre l'ultima parte tradisce un certo pregiudizio o quanto meno la non adeguata valutazione della situazione, irrispettosa dei principi sopra richiamati, laddove riduce l'assistenza al disabile a una mera “questione extra lavorativa” che dovrebbe giustificare la disparità di trattamento, ma che all'evidenza non può in alcun modo giustificarla in ragione di quanto già sopra esposto, così come non può giustificarla l'elencazione di tutte le altre assenze contemplate dalla disciplina collettiva (interdizione anticipata di maternità, astensione obbligatoria per maternità; malattia lunga (…), malattia grave (…); ricoveri ospedalieri (…); infortuni sul lavoro;
ecc), assenze sulle quali è preclusa al Collegio ogni valutazione esulando dal thema decidendum e che comunque non sono idonee a superare l'evidenziata disparità di trattamento tra il dipendente che si assenta per assistere il familiare disabile e il dipendente che fruisce di un permesso sindacale ex art. 23 stat. lav.. 7.1. Detta disparità non può neppure essere giustificata, come invece fa la società, con l'invocato carattere “premiale” dell'emolumento in questione, carattere che anzi rafforza la discriminazione laddove non spiega perché il sindacalista debba essere premiato e il caregiver no.

8. Sulla scorta delle esposte considerazioni, in accoglimento della domanda avanzata dall'appellante in prime cure, va innanzitutto dichiarato il carattere discriminatorio del comportamento di consistente nel mancato CP_1 computo delle assenze dell'appellante ex art. 33 legge n. 104/1992 nella Maggiorazione Annuale ERA dall'ottobre 2019 e quindi, disapplicati in parte qua gli accordi aziendali del 27 giugno 2014, del 17 luglio 2015 e successive modificazioni e conseguentemente va ordinato alla predetta società la cessazione del comportamento discriminatorio. Non è seriamente dubitabile, contrariamente a quanto sembra sostenere l'appellata, l'attuale e concreto interesse del lavoratore a ottenere la richiamata statuizione, che certifica per il passato, e fin dal 2019 (anno di accesso al beneficio ex lege n. 104), la condotta discriminatoria posta in essere ai suoi danni e garantisce per il futuro la cessazione della stessa.

8.1. L'azionata domanda va accolta anche laddove l'appellante ha chiesto il pagamento delle differenze retributive, riservandone espressamente la quantificazione “in altro e separato giudizio”.

8.1.1. La società eccepisce in questa sede una mutatio libelli assumendo che nelle conclusioni del gravame sarebbe stato eliso il riferimento all'anno 2021, a decorrere dal quale dette differenze sarebbero state richieste;
la predetta inoltre insiste nel dedurre e nel cercare di dimostrare che l'appellante non avrebbe diritto alla maggiorazione in questione anche computando le assenze ex lege 104, avendo il dipendente effettuato numerose altre assenze per diversi titoli.

8.1.2. Nessuna mutatio libelli può ritenersi operata in questa sede, se solo si considera il tenore del ricorso introduttivo, dove nella parte espositiva si legge chiaramente che “occorre precisare che tale valutazione in relazione ai giorni di assenza e alla probabilità per cui il ricorrente avrebbe potuto ottenere il Bonus Era ci è preclusa per gli anni 2020 e 2021, in quanto, i sistemi informatici di CP_1 non consentono più la possibilità da parte del dipendente di visionare le buste paga di quel biennio e il sig. non ha potuto scaricarle. Per tali ragioni, Parte_1 ha infruttuosamente inoltrato domanda tramite il sistema predisposto da CP_1 per le comunicazioni del dipendente senza, però, allo stato di fatto aver otte alcuna risposta (v. all. n. 11- richiesta al datore delle buste paga). Dunque, proprio in virtù di quanto illegittimamente determinato, il sig. non ha Parte_1 visto riconosciuto alcun bonus dal 2020 in poi, proprio in virtù dei permessi presi, che essendo pari a 3 giorni al mese comportano che conteggi ben 36 giorni CP_1
l'anno in più di assenza”. Si tratta di allegazioni e deduzioni coerenti e conseguenziali alla dedotta ed espressamente richiesta declaratoria di sussistenza della condotta discriminatoria sin dal 2019, accertata in questa sede.

8.1.3. Il riferimento nelle conclusioni dell'atto introduttivo al 2021 (condannarla, altresì, a corrispondere al sig. le differenze retributive ad Parte_1 esso spettanti dall'ottobre 2021 ad oggi da calcolarsi in altro e separato giudizio) sembra piuttosto riferito alla circostanza di non avere l'attuale disponibilità delle buste paga degli anni antecedenti, come dedotto nel corpo dell'atto, senza alcuna volontà, né esplicita né implicita, di rinunciare agli anni anteriori al 2021, diversamente da quanto invece sembra ritenere la società, che però non tiene conto del tenore complessivo dell'atto introduttivo per come sopra richiamato limitandosi al richiamo alle conclusioni senza procedere a quella lettura coordinata con la parte espositiva imposta dai criteri generali di interpretazione dell'atto.

8.1.4. Per il resto non può seriamente negarsi che l'accertata condotta discriminatoria abbia riflessi patrimoniali, quindi la potenzialità a determinare un danno di tale natura, mentre le contestazioni della società attengono piuttosto alla quantificazione di detto pregiudizio, non richiesta in questa causa, ma riservata ad altro e separato giudizio nel quale opereranno gli ordinari criteri di riparto dettati dall'art. 2697 c.c.

8.2. L'azionata domanda va accolta anche laddove viene chiesta la condanna della società al risarcimento del danno non patrimoniale.

8.2.1. La richiesta è conforme al disposto dell'art. 28 comma 5 d.lgs n. 150/2011, che contempla il ristoro al patema d'animo e alla transeunte sofferenza, eziologicamente legato alla lesione di diritti inviolabili della persona (quali la salute e la famiglia) sia il pregiudizio non patrimoniale direttamente derivato dalla condotta discriminatoria ex art. 28, comma 5, d.lgs. n. 150/2011. Detto risarcimento, inoltre, deve essere effettivo, proporzionato e dissuasivo, per come emerge dalle fonti nazionali ed eurounitarie richiamate e come pure affermato dalla giurisprudenza (ex plurimis la nota SU n. 20819/2021 richiamata dalla società), perché una sanzione meramente simbolica non può essere considerata compatibile, con un'attuazione corretta ed efficace delle direttive stesse. In detto contesto, pertanto, non possono valere le contestazioni della società valide per altre ipotesi risarcitorie come denota il richiamo a Cass n. 4815/2019. 8.2.3. Pertanto, tenuto conto del tempo per cui si è protratta la discriminazione, del carattere della stessa, per come descritta, della natura della posizione tutelata e degli indicati riflessi pregiudizievoli appare giusta la liquidazione equitativa della somma di € 1500,00.

9. La persistenza di contrasti interpretativi nella giurisprudenza di merito, anche all'interno di questa stessa Corte, come documentati, giustifica la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento dell'appello e in riforma della gravata sentenza, dichiara la natura discriminatoria del comportamento di consistente CP_1 nel mancato computo delle assenze dell'appellante ex art. 33 legge n. 104/1992 nella Maggiorazione Annuale ERA dall'ottobre 2019 e, disapplicati in parte qua gli accordi aziendali del 27 giugno 2014, del 17 luglio 2015 e successive modificazioni, ordina ad la cessazione del comportamento CP_1 discriminatorio, con condan sima a corrispondere all'appellante le conseguenti differenze retributive da determinarsi in separato giudizio, oltre interessi e rivalutazioni dalle singole scadenze al saldo;
condanna altresì a risarcire all'appellante il danno non patrimoniale CP_1 liquidato equitat all'attualità in € 1.5000,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi dalla presente decisione al saldo;
spese di entrambi i gradi compensate.
Roma 6.11.2025 LA PRESIDENTE est. dott.ssa Vittoria Di Sario