R.G. N. 2867/2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Bari, dott.ssa Luigia Lambriola, nella presente controversia individuale di lavoro
Tra
, con l'assistenza e difesa dell'avv. RAFFA GIOVANNI;
Parte_1
e
, con l'assistenza e difesa dell'avv. FARETRA ANNA;
CP_1 nonché
con Controparte_2
l'assistenza e difesa degli avv.ti TRAVI RAFFAELLA, DI LANDRO MICHELE e
LE AR;

a scioglimento della riserva, a seguito della trattazione scritta in sostituzione dell'udienza ex art. 127 ter c.p.c., lette le note depositate dalle parti, ha emesso la seguente sentenza:

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 28.02.2025 dopo aver premesso Parte_1 di lavorare alle dipendenze della dall'1.07.2023, con Parte_2 mansioni di tecnico di Neurofisiopatologia e di essere stata dipendente del dal 18.05.2009 al 31.12.2018, data di cessazione Controparte_2 del rapporto di lavoro per trasferimento volontario avvenuto presso l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona, a decorrere dall'1.01.2019- ha dedotto di essere l'unica figlia convivente e
“referente” del padre, soggetto riconosciuto beneficiario dello status di cui all'art. 3, co. 3, della legge. n. 104 del 1992, con decorrenza dal
2022, e di risiedere nel comune di Bitetto, in provincia di di avere, CP_1 infruttuosamente, presentato, prima, in data 24.10.2022 (e, successivamente, in data 15.12.2024) all Controparte_2 Cont
e, poi, in data 16.01.2023 all di
[...] CP_1 istanze di mobilità volontaria ex art. 33, co. 5, legge cit., al fine di ottenere il trasferimento dalla sede attuale di lavoro, la
[...]
in provincia di Parte_3 Pt_2
1 di avere allegato alle suddette domande di trasferimento volontario “il parere favorevole per il rilascio del nulla osta da parte della, precedente, Azienda di appartenenza - ASST di Cremona”; di avere, altresì, ricevuto in data 19.01.2023 il parere favorevole al trasferimento da parte della Direzione Medica Ospedaliera dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII
-Policlinico di . CP_1
La lavoratrice ha, dunque, adito questo giudice del lavoro al fine di ottenere il riconoscimento del “diritto di beneficiare dell'art. 33 della legge 104/92, con conseguenziale diritto al trasferimento con decorrenza giuridica dalla data di presentazione della domanda di trasferimento del
15.12.2024” e, per l'effetto, “il trasferimento presso l'
[...]
e/o altra Controparte_2 disponibilità presso ASL di Bari, comunque in strutture di loro appartenenza/competenza, per la copertura di posto vacante in organico di
Tecnico di Neurofisiopatologia, con decorrenza giuridica dalla data di presentazione della domanda di trasferimento del 15.12.2024”.
Si sono costituite in giudizio l e Controparte_3
l Controparte_2 chiedendo, entrambe, il rigetto della domanda.
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La domanda è infondata e come tale va rigettata per le seguenti ragioni.
La ricorrente ha motivato la propria istanza di assegnazione, a domanda,
Cont presso il ovvero presso la di ai sensi Controparte_2 CP_1 dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
Innanzitutto è opportuno richiamare, per quanto di interesse in questa sede, le disposizioni dei commi 3 e 5, dell'art. 33, della legge n. 104 del 5.02.1992 (così come modificata dalla legge n. 53 del 2000 e dalla legge n. 183 del 2010), le quali prevedono che: <<

3. Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un'unione civile ai sensi dell'articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente
o affine entro il secondo grado. ...
2 5. Il lavoratore di cui al comma 3, [con lui convivente,] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede >>.
Ebbene, secondo il pacifico insegnamento della giurisprudenza costituzionale, la posizione di vantaggio ex art. 33 cit., si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare- lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità (cfr. Corte Cost.
n. 350/2003, n. 467/2002, n. 167/1999).
La ratio di una questa posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del soggetto disabile, nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti.
A tal riguardo va evidenziato che il Giudice delle leggi ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalità perseguite dalla disposizione in esame (cfr., Corte Cost. ord. n. 325 del
1996).
Ed invero, il legislatore ha preso in particolare considerazione l'esigenza di favorire la socializzazione della persona con disabilità con necessità di sostegno elevato o molto elevato (v. definizioni art. 4, co. 1, D. Lgs.
62/2024), in attuazione del principio (cfr. Corte Cost. n. 215/1987) secondo il quale la socializzazione in tutte le sue modalità esplicative
è un fondamentale fattore di sviluppo della personalità ed un idoneo strumento di tutela della salute della persona con “fragilità gravi”, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico fisica (cfr. Corte
Cost. n. 350/2003, n. 467/2002, n. 167/1999).
Dunque, il movimento di personale previsto dall'art. 33 della legge n.
104/1992 costituisce uno strumento di tutela della persona che beneficia dello status di cui all'art. 3, co. 3, l. cit. ed è finalizzato a consentire al convivente del disabile, come nel caso di specie, di prestare assistenza, ma, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, il diritto al trasferimento in esame, non si configura come assoluto ed illimitato, giacché esso -come dimostrato dall'inciso "ove possibile"- può essere fatto valere alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti (costituzionalmente rilevanti) e <<...ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del
3 richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito...>>(cfr. Cass., Sez. Un., n. 7945 del 2008).
Il suo esercizio, infatti, non può ledere le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e, soprattutto nei casi di rapporto di lavoro pubblico, non può tradursi in un danno per l'interesse della collettività.
Ne deriva che il diritto al trasferimento ai sensi della legge n. 104 del
1992, art. 33, comma 5, sussiste ove ricorra il requisito della "vacanza" del posto ed ove il posto sia anche reso "disponibile" dalla decisione organizzativa della P.A. di coprire il posto vacante, poiché, in ogni caso,
l'amministrazione resta libera di decidere di coprire una data vacanza ovvero di privilegiare altre soluzioni e le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, dovendo rispondere a finalità ed esigenze che prescindono dall'interesse dell'aspirante e che, invece, vanno commisurate anche all'interesse alla corretta gestione della finanza pubblica (in termini, ex multis, Cass. n. 6150 del 2019).
In tema di pubblico impiego contrattualizzato, si deve negare che il diritto al trasferimento riconosciuto dall'art. 33, quinto comma, della l.
n. 104 del 1992, possa assumere a suo esclusivo presupposto la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente, familiare del disabile, aspira, poiché tale condizione esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa dell'amministrazione di coprire talune vacanze;
sicché, ai fini del riconoscimento del suddetto diritto - il quale non si configura come assoluto ed illimitato, in quanto l'inciso "ove possibile" contenuto nel citato articolo postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto -, non basta la mera scopertura di organico, profilandosi invece necessario che i posti, oltre che vacanti, siano anche resi "disponibili" dall'amministrazione stessa, le cui determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, tenuto conto di finalità ed esigenze commisurate anche all'interesse alla corretta gestione della finanza pubblica (Cass. Sez. L - , Ordinanza n. 22885 del 13/08/2021 (Rv. 662105
- 01).
Quanto, poi, alla prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta della sede, questa è a carico del datore di lavoro stante la sua diretta e più agevole conoscenza delle ragioni da provare,
4 in applicazione del principio della vicinanza della prova ex art. 2697
c.c. (cfr. ex plurimis: Cass. 22 marzo 2005 n. 6117, Cass. 15 maggio 2004
n. 9290, Cass. 18/02/2009 n. 3896, Cass. 22/03/2018 n. 7120).
Ebbene, alla luce delle risultanze processuali, a parere di questo giudicante, la domanda di mobilità extra-aziendale avanzata dalla parte ricorrente non può essere accolta.
La parte ricorrente allo stato attuale è dipendente dell . Parte_2
Non risulta che la parte ricorrente abbia partecipato a procedure di mobilità presso la e tantomeno presso l CP_1 Controparte_2
né risulta rilasciato il nulla osta della
[...] Pt_2
, azienda attuale di appartenenza della ricorrente, perché l'unico
[...] nulla osta rilasciato è quello della ASST Cremona di cui la ricorrente è stata dipendente in precedenza.
L'articolo 30 del d.lgs. 165/2001, in tema di Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse così recita:

1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. È richiesto il previo assenso dell'amministrazione di appartenenza nel caso in cui si tratti di posizioni dichiarate motivatamente infungibili dall'amministrazione cedente o di personale assunto da meno di tre anni o qualora la mobilità determini una carenza di organico superiore al 20 per cento nella qualifica corrispondente a quella del richiedente. È fatta salva la possibilità di differire, per motivate esigenze organizzative, il passaggio diretto del dipendente fino ad un massimo di sessanta giorni dalla ricezione dell'istanza di passaggio diretto ad altra amministrazione. Le disposizioni di cui ai periodi secondo e terzo non si applicano al personale delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale e degli enti locali con un numero di dipendenti a tempo indeterminato non superiore a 100, per
i quali è comunque richiesto il previo assenso dell'amministrazione di appartenenza.
…Le amministrazioni, fissando preventivamente i requisiti e le competenze professionali richieste, pubblicano sul proprio sito istituzionale, per un periodo pari almeno a trenta giorni, un bando in cui sono indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto di personale ad altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti da possedere”.
5 La ha recepito tale disposizione adottando il relativo regolamento CP_1 aziendale di cui alla Delibera del DG n. 2535/17, ai sensi del quale, per espletare mobilità in ingresso devono essere bandite procedure pubbliche che garantiscano, tra l'altro, la corretta attribuzione di specifici punteggi in relazione ai requisiti posseduti dai candidati partecipanti.
Cont L resistente, con l'adozione del “nuovo regolamento aziendale per la disciplina della mobilita volontaria in entrata e della mobilità interna del personale dell'area del comparto”, con il quale, facendo, appunto, applicazione del comma 5 cit., ha previsto che “...Tutte le istanze di mobilità verranno esaminate dal una apposta Commissione Interna, nominata dal Direttore Generale, che stilerà una classifica per singolo profilo e
Macrostruttura, utilizzando i criteri sotto elencati, stabilendo che precedono, comunque, indipendentemente dal punteggio attribuito in graduatoria, il dipendente beneficiano della legge 104/92 (sia a titolo personale che per assistenza diretta) a terzi portatori di handicap risultanti sullo stato di famiglia, compatibilmente con le competenze richieste per il posto da ricoprire in un'ottica di bilanciamento tra
l'interesse del dipendente e l'esigenza di assicurare una qualificata assistenza e efficienza nel servizio oggetto di selezione ...” (cfr. doc.
n. 3, allegato al fascicolo telematico dell'ASL di Bari).
Ed invero, nella specie, non è stato nemmeno allegato dalla ricorrente che le parti resistenti abbiano pubblicato la “disponibilità” di posti
“vacanti” relativi alla figura professionale di cui trattasi con apposita procedura di mobilità.
Anche con riferimento all'istanza rivolta al di deve CP_2 CP_1 evidenziarsi che la ricorrente “...non ha partecipato ad alcun avviso pubblico di mobilità indetto da quest'Azienda, né è risultata vincitrice di alcuna procedura di mobilità bandita da quest'Azienda…” (cfr. nota prot.
n. 48476/25 del 23.06.2025 a firma del Direttore dell'Area Gestione del
Personale, allegata al fascicolo telematico del ). Controparte_2
La ricorrente, già dipendente del , è stata assunta con Controparte_2 contratto di lavoro a tempo indeterminato con Profilo di Collaboratore
Professionale Sanitario Tecnico di Neurofisiopatologia a partire dal
18.05.2009 sino al 31.12.2018, data di cessazione del rapporto di lavoro per trasferimento avvenuto presso l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona a decorrere dal 01.01.2019, in quanto vincitrice dell'avviso di mobilità indetto dal predetto ente con determinazione dirigenziale n. 475 del 07.06.2018, cui è seguita la richiesta di nulla osta alla quale il
6 ha dato corso mediante deliberazione del D.G. n. 1912 datata CP_2
06.12.2018.
In seguito, la ricorrente per il tramite del proprio difensore di fiducia, in data 04.03.2023 ha trasmesso al formale richiesta di CP_2 ricostituzione del rapporto di lavoro.
L'Area Gestione del Personale, con nota prot. n. 1c/29597 del 24.03.2023 allegata al presente atto, ha evidenziato che non ricorrevano le ipotesi di interruzione del rapporto di lavoro della lavoratrice per proprio recesso o motivi di salute previste dall'art. 42 del vigente CCNL per il
Comparto Sanità 2019-2021, essendo la stessa transitata presso l'ASST di
Cremona dal 01.01.2019 a seguito di concorso per mobilità volontaria, ragion per cui l'istanza non poteva essere accolta.
Ad ogni modo, il fatto che la ricorrente abbia evidenziato la presenza -
a suo avviso - di posti vacanti in alcune delle sedi ambite non è di per sé sufficiente all'accoglimento della domanda di trasferimento, dovendo l'Amministrazione verificare la compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, con le esigenze generali del servizio, esercitando a tal fine il potere discrezionale riconosciutole dalla legge, il quale implica la ponderazione accurata delle esigenze funzionali degli uffici, in assenza di una procedura di mobilità “aperta” dalle amministrazioni resistenti, cui la lavoratrice abbia partecipato.
Da ultimo deve evidenziarsi che, non sussiste, nella specie, alcuna violazione, da parte degli Enti convenuti, del disposto di cui all'art. 33, comma 5, l. cit.
Ne consegue che l'istanza di trasferimento a domanda da parte della Pt_1 legittimamente, non ha trovato accoglimento da parte delle Amministrazioni resistenti poiché, nella specie, non risultano essere stati “resi disponibili” dalle amministrazioni resistenti con apposita procedura di mobilità.
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In conclusione, la domanda non può essere accolta.
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Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate tenuto conto del valore della causa.
P.T.M. definitivamente pronunciando sulla domanda presentata da nei Parte_1 confronti del ASL di Bari, nonché nei confronti dell
[...]
[...] [...]
, con ricorso depositato il Controparte_4
28/02/2025, così provvede:
- rigetta il ricorso;

- condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore di ciascuna parte resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi
€ 1.500,00, oltre Iva, Cpa e spese forfettarie pari al 15% del compenso integrale.
Bari, in data 11/12/2025
Il Giudice del Lavoro dott.ssa Luigia Lambriola
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