REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI VARESE
Sezione I civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Heather M.R. Lo Giudice, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. r.g. 2959/2023 promossa da:
(C.F. ), (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
) e (C.F. , tutti in qualità di eredi C.F._2 Parte_3 C.F._3
della Sig.ra deceduta in data 19.06.2012 (doc. 30), rappresentati e difesi, dall'avv. Persona_1
Mirko Tosini del Foro di Busto Arsizio, presso il cui studio in Gallarate (VA) alla Via Carlo Noé n.
45 sono elettivamente domiciliati
- attori - contro
(C.F. e P.I. Controparte_1
), in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore dott. P.IVA_1
rappresentata e difesa dall'avv. Annunziata Timpano e dall'avv. Manuela Controparte_2
Carone, elettivamente domiciliata in Varese, via L. Borri n. 57
- convenuto -
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per gli attori:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale di Varese, contrariis rejectis, così giudicare:

- In via principale: Accertato e dichiarato, per i motivi dedotti nella parte espositiva, l'illecito e la responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale) dell'Ente convenuto;
nonché accertata e dichiarata la sussistenza delle voci di danno precisate nella parte espositiva e l'entità delle stesse, condannare l' (già al Controparte_3 Controparte_4 pagamento in favore delle parti attrici della somma complessiva di € 193.060,00, o, in subordine, al pagamento di quell'altra, maggiore o minore, che risulterà dovuta all'esito dell'istruzione della causa. Con vittoria di spese e compensi di causa da distrarsi a favore dello scrivente legale che dichiara di avere anticipato le prime e non riscosso i secondi”.
Per il convenuto:

“l' come sopra rappresentata e difesa, Controparte_1

CONCLUDE affinché il Giudice adito voglia rigettare tutte le domande avanzate da parte attrice nei confronti dell' in quanto integralmente infondate in fatto e diritto e non provate. Controparte_3
Con la condanna della controparte al pagamento delle spese sostenute, delle spese generali e del compenso ex D.M. n.55/2014, compresi oneri previdenziali e assistenziali pari al 23,8%, oneri a carico dell'avvocato dipendente dell'Ente pubblico, come le sottoscritte, ritenuti corrispondenti alle voci degli oneri accessori proprie dei legali liberi professionisti (cfr. cfr. Corte d'Appello di
Firenze n. 1870/2022; Corte d'Appello di Firenze sent. n. 1030/2021; Tribunale di Pisa sent. n.
1039/2020; Giudice di Pace di Pisa sent. n. 271/2020; Giudice di Pace di Pisa sent. n. 558/2020;
Corte d'Appello di Firenze sent. n. 1556/2018;Tar Piemonte sent. n.1104/2017, Tar Emilia- Romagna sent. n.151/2016, Tar Emilia Romagna sent. n.3/2016)”.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato , in proprio e in qualità di genitore Parte_1 esercente la responsabilità genitoriale sulla figlia minore e Parte_2 Parte_3 rispettivamente in qualità di coniuge e di figlie, eredi di deceduta in data Persona_1
19.06.2012, convenivano in giudizio l' Controparte_1 chiedendo all'intestato Tribunale, accertato e dichiarato l'illecito e la responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale) dell'Ente convenuto, di condannare lo stesso al risarcimento del danno da perdita di chance e del danno da maggiore sofferenza e peggioramento della qualità della vita dall'omessa diagnosi al decesso, patiti dalla e dagli stessi reclamati iure hereditatis, da quantificarsi in Per_1 complessivi euro 193.060,00
In particolare, deducevano gli attori:
- di essersi in data 11.11.2009, la Sig.ra – madre di e di e Persona_1 Parte_2 Parte_3 moglie di – sentendo alla palpazione della mammella destra un nodulo, sottoposta Parte_1 su indicazione del curante ad una mammografia bilaterale e ad un'ecografia mirata alla mammella destra presso l'ospedale di di Varese (cfr. docc.

1-2 fasc. attori); CP_4 Controparte_4
- di non aver evidenziato gli accertamenti diagnostici eseguiti lesioni patologiche (nel referto sub doc. 3 fasc. attori, si legge: “l'attuale controllo rx mammografico bilaterale non ha evidenziato addensamenti figurati sospetti né calcificazioni patologiche bilateralmente. Anche un successivo controllo ecotomografico mammario bilaterale non ha evidenziato espansi solidi o liquidi bilateralmente. Si consiglia controllo periodico”);
- di aver, nei mesi successivi, la sempre tramite l'autopalpazione, notato un aumento delle Per_1 dimensioni del nodulo già in precedenza riscontrato e di essersi, pertanto, nell'aprile 2010 sottoposta a nuovi controlli e, in particolare, ad una visita senologica eseguita il 28.04.2010, da cui sarebbe emersa la presenza di un nodulo mammario destro del diametro di 5 cm, che induceva la specialista a prenotare in via d'urgenza per il giorno successivo mammografia ed ecografia mammaria, accertamenti questi che, una volta eseguiti, confermavano la gravità del quadro clinico verificata in sede di esame clinico, evidenziando la presenza di un “addensamento a margini irregolari con alcune microcalcificazioni di aspetto etero-produttivo con estensione massima mm 60 …” e nel cavo ascellare omolaterale la presenza di “alcune adenopatie di aspetto sostitutivo la maggiore di mm 50 … ” (doc. 4 fasc. attori);
- di aver il successivo esame istologico del 4.05.2010 chiarito la natura del nodulo mammario riscontrato, qualificandolo come “carcinoma duttale infiltrante G3” (cfr. doc. 5 fasc. attori);
- di essersi, poi, la sottoposta a tutte le indagini necessarie per la stadiazione del tumore, da Per_1 cui pure sarebbe emerso “aumento dell'uptake midollare da mettere in relazione con la spiccata anemia della paziente” con conseguente descrizione della neoplasia stadiata come “carcinoma mammario metastatico (interessamento midollare) stadio cT 3 cN 3 M 1”, diagnosi questa confermata anche dall'Istituto Oncologico di Viganello (cfr. doc. 9 fasc. attori);
- di essersi la sottoposta alle cure prescritte presso la U.O. Oncologica Medica Per_1 dell'Ospedale di Varese, in parte in day-hospital ed in parte in ambulatorio dal CP_4
16.06.2010 al 14.09.2010 (cfr. doc. 10 fasc. attori) mediante avvio di una chemioterapia con
Epirubicina e Capecitabina a dosi metronomiche;

- di essere l'evoluzione della patologia comprovata dalla documentazione prodotta dagli attori sub docc. 11-23;
- di essere, in data 13.06.2012, le condizioni della inesorabilmente precipitate con Per_1 conseguente ricovero presso il reparto di Oncologia dell' di Varese e decesso Controparte_4 occorso in data 19.06.2012 (cfr. doc. 24 fasc. attori);
- di aver, dopo la morte della moglie, incaricato un medico legale per l'esecuzione Parte_1 di un consulto specialistico circa le cause dell'exitus della moglie e l'eventuale riscontro di profili di responsabilità in relazione alla tardiva diagnosi;

- di aver il medico legale incaricato dal marito della accertato, in base alla sua indagine, la Per_1 sussistenza di profili di responsabilità per negligenza e imperizia in capo ai sanitari dell'azienda sanitaria convenuta in relazione alla mammografia del 19.11.2009;
- di aver, quindi, unitamente alle figlie della incaricato un legale, avviato un procedimento Per_1 di mediazione conclusosi con verbale negativo (doc. 35 fasc. attori) e, successivamente, anche promosso un procedimento di istruzione preventiva innanzi all'intestato Tribunale rubricato al n.
2588/2017 R.G., conclusosi mediante deposito dell'elaborato finale da parte del Collegio peritale nominato sub doc. 36 fasc. attori.
Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 19.01.2024 si costituiva in giudizio l' contestando tutto quanto ex adverso rappresentato e chiedendo il rigetto Controparte_3 della domanda formulata dagli attori in quanto infondata in fatto e in diritto, avendo la CTU disposta nell'ambito del procedimento di istruzione preventiva escluso qualsivoglia nesso causale tra l'exitus della de cuius e l'asserito ritardo diagnostico da parte degli operatori di e non CP_3 essendo – peraltro – a suo dire trasmissibile iure hereditatis il danno da perdita di chance di sopravvivenza. Evocava in merito pronuncia di merito del Tribunale di Milano Sez. I, sentenza
3.12.2022.
Svolte le verifiche preliminari, con decreto depositato in data 24.01.2024, il Giudice, ritenuto di non dover pronunciare alcun provvedimento di quelli previsti dall'art.171- bis, comma 1, c.p.c. e preso atto dell'assenza di questioni rilevabili d'ufficio in merito alle quali sollecitare il contraddittorio delle parti nelle future memorie ex art. 171-ter c.p.c., differiva ai sensi dell'art. 171-bis, comma 3,
c.p.c. l'udienza di comparizione fissata dagli attori in citazione al 3.04.2024.
Quindi, le parti depositavano le memorie integrative.
Alla prima udienza del 3.04.2024, i procuratori si riportavano alle rispettive difese spiegate in atti, contestando le avverse deduzioni e, stante l'assenza di istanze istruttorie, chiedevano congiuntamente la fissazione dell'udienza di rimessione della causa in decisione. Il Giudice, omesso l'interrogatorio libero delle parti previsto dall'art. 183, comma 3, c.p.c. in ragione della mancata comparizione personale delle stesse all'udienza e ritenuta la causa matura per la decisione, fatta salva la necessità di acquisire il fascicolo del procedimento di istruzione preventiva rubricato al n. 2588/2017 R.G. celebrato presso l'intestato Tribunale, fissava udienza per la rimessione della causa in decisione, assegnando alle parti i termini di cui all'art. 189 c.p.c., mandando la Cancelleria di acquisire immediatamente al presente procedimento il fascicolo del procedimento di istruzione preventiva.
Acquisito il fascicolo d'ufficio del procedimento rubricato al n. 2588/2017 R.G., con comparsa depositata in data 26.09.2024, una volta divenuta maggiorenne, si costituiva in giudizio autonomamente la figlia della de cuis accettando e facendo proprie tutte le attività e Parte_2 gli atti inerenti al procedimento posti in essere dal relativo difensore per incarico del Sig.
[...]
costituitosi in origine anche in qualità di genitore esercente la responsabilità genitoriale Pt_1 sulla stessa in quanto ancora minorenne all'epoca dell'introduzione del giudizio.
Depositate le note di precisazione delle conclusioni e gli scritti conclusivi nei termini assegnati, all'udienza fissata la causa veniva trattenuta in decisione.
La domanda svolta dagli attori è infondata e, in quanto tale, va rigettata.



1. Sulla natura della responsabilità contestata alla struttura sanitaria convenuta e sulle voci di danno azionate: onere probatorio delle parti e risarcibilità iure hereditario del danno da perdita di chances di sopravvivenza e del cd. danno biologico differenziale
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale il rapporto che lega la struttura sanitaria al paziente ha fonte in un contratto obbligatorio atipico (cd. contratto di "spedalità") che si perfeziona
- anche sulla base di fatti concludenti - con la sola accettazione del malato presso la struttura (Cass.
n. 8826/2007). Trattasi, più specificamente, di un rapporto obbligatorio che le Sezioni Unite della
Corte di Cassazione hanno definito "complesso ed atipico", avendo ad oggetto non soltanto l'obbligo della struttura di fornire prestazioni di natura meramente alberghiera (somministrazione di vitto ed alloggio) ovvero quello di adempiere prestazioni principali di carattere strettamente sanitario, ma anche quello di rendere prestazioni secondarie ed accessorie di sicurezza ed organizzative (quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie), il cui diligente adempimento è presupposto per l'esclusione di ogni responsabilità (cfr. SS.UU. n. 9556/2002; cfr. anche Cass. n. 19541/2015). La struttura medica risponde, quindi, a titolo contrattuale per la mancata o inesatta esecuzione delle prestazioni ricomprese nell'obbligazione assunta, ivi inclusa la prestazione medica principale. Più recentemente, la Suprema Corte (cfr. Cass. n. 28987/2019) ha precisato che il medico opera, pur sempre, nel contesto dei servizi resi dalla struttura presso cui svolge l'attività, che sia stabile o saltuaria, per cui la sua condotta negligente non può essere agevolmente "isolata" dal più ampio complesso delle scelte organizzative, di politica sanitaria e di razionalizzazione dei propri servizi operate dalla struttura, di cui il medico stesso è parte integrante;
ne consegue che, se la struttura si avvale della "collaborazione" dei sanitari, intesi quali persone fisiche, si trova a dover rispondere dei pregiudizi da costoro eventualmente cagionati: la responsabilità di chi si avvale dell'attività del terzo per l'adempimento della propria obbligazione contrattuale trova radice non già in una colpa
"in eligendo" degli ausiliari o "in vigilando" circa il loro operato, bensì nel rischio connaturato all'utilizzazione dei terzi nell'adempimento dell'obbligazione (cfr. Cass. n. 6243/2015), realizzandosi, e non potendo obliterarsi, l'avvalimento dell'attività altrui per l'adempimento della propria obbligazione, comportante l'assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino (cfr. Cass. n. 12833/2014). In buona sostanza, la responsabilità che dall'esplicazione dell'attività del terzo direttamente consegue in capo al soggetto che se ne avvale riposa sul principio cuis commoda et eius incommoda.
È esclusa la responsabilità della struttura sanitaria solo nei casi, del tutto eccezionali, di inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza del comportamento del medico da quel programma condiviso di tutela della salute, che lo accomuna alla struttura sanitaria (cfr. Cass. n. 28987/2019).
Alla stregua di tutto quanto sopra considerato, dunque, la responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria per l'inadempimento delle prestazioni dovute in base al contratto di spedalità deve essere inquadrata nell'ambito della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. Ne consegue, in punto di ripartizione dell'onere probatorio, che incombe sul danneggiato l'onere di fornire la prova del contratto (o del "contatto") e dell'aggravamento della situazione patologica (o dell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) e del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari, restando a carico dell'obbligato la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.
Sempre a proposito di onere della prova, infine, la Suprema Corte di Cassazione ha sottolineato come “in tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente per danni derivanti dall'esercizio di attività di carattere sanitario, il paziente ha il solo onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l'onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato il suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno” (cfr. Cass. n.15993/2011).
In particolare, l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità medica, per il risarcimento del danno nelle obbligazioni c.d. di comportamento, non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa efficiente del danno. Ciò comporta che l'allegazione del paziente creditore non può attenere ad un inadempimento genericamente dedotto, ma deve attenere ad un inadempimento qualificato, cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. (Cass. n.
32971/2022).
Il suddetto consolidato orientamento è stato sugellato dalla prescrizione di cui all'art. 7, comma 1, della legge 8 marzo 2017, n. 24, c.d. Legge Gelli- , in vigore a far data dal 1.04.2017, a Per_2 mente del quale “la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.
Ne discende che nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica è onere dell'attore, paziente danneggiato, dimostrare l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il pregiudizio di cui chiede il risarcimento, e tale onere va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo, che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio c.d. "del più probabile che non", la causa del danno, con la conseguenza che, se al termine dell'istruttoria detto nesso non risulta provato, per essere la causa del danno rimasta assolutamente incerta, la domanda dev'essere rigettata (Cass. nn.
18392/2017; 4792/2013; 17143/2012).
Alla stessa stregua deve intendersi l'onere probatorio che grava sui parenti, eredi del de cuius, laddove questi agiscano iure hereditario e non già iure proprio, come nel caso di specie. La fattispecie posta all'attenzione di questo giudice ha, infatti, ad oggetto l'accertamento della responsabilità professionale dei sanitari dell' e la conseguente Controparte_1 condanna di quest'ultima al ristoro del danno da perdita di chances di sopravvivenza e di quello da maggior sofferenza e/o peggioramento della qualità di vita della de cuius (c.d. danno biologico differenziale) dalla omessa diagnosi al decesso, asseritamente subiti dalla vittima e che gli attori reclamano iure successionis (cfr. in proposito Cass. n. 14615/2020 ove si legge: “Il rapporto contrattuale tra il paziente e la struttura sanitaria o il medico esplica i suoi effetti tra le sole parti del contratto, sicché l'inadempimento della struttura o del professionista genera responsabilità contrattuale esclusivamente nei confronti dell'assistito, che può essere fatta valere dai suoi congiunti "iure hereditario", senza che questi ultimi, invece, possano agire a titolo contrattuale "iure proprio" per i danni da loro patiti”).
Da ultimo, in ordine alle poste di danno in questa sede azionate, deve osservarsi come, con la pronuncia n. 26851/2023, la Suprema Corte di Cassazione abbia fatto il punto in ordine ai presupposti di risarcibilità del danno da perdita di chances di sopravvivenza in rapporto alle figure contermini del danno biologico e morale e del danno da perdita del rapporto parentale.
In particolare, per quanto qui di interesse, la Suprema Corte ha, nell'ambito della pronuncia sopra evocata, affermato che nell'ipotesi di un paziente che al momento dell'introduzione della lite sia già deceduto, proprio come occorso nel caso di specie, sono -di regola- alternativamente concepibili e risarcibili iure hereditario, se allegati e provati, i danni conseguenti alla condotta del medico che abbia causato la perdita anticipata della vita del paziente – determinata nell'an e nel quantum – come danno biologico differenziale, inteso quest'ultimo come peggiore qualità della vita effettivamente vissuta dal paziente, considerato nella sua oggettività, e come danno morale da lucida consapevolezza dell'anticipazione della propria morte, eventualmente predicabile soltanto a far data dall'altrettanto eventuale acquisizione di tale consapevolezza in vita, ed i danni conseguenti alla condotta del medico che abbia causato la perdita della possibilità di vivere più a lungo – non determinata nell'an e neppure nel quantum – come danno da perdita di chances di sopravvivenza.
Più specificamente, quanto al danno biologico differenziale, identificabile nel peggioramento della qualità della vita a causa di diagnosi e/o cure tardive da errore medico, il risarcimento deve essere – secondo il Supremo Collegio - riconosciuto con riferimento al tempo di vita effettivamente vissuto, in tutti i suoi aspetti, morali e dinamico-relazionali, intesi tanto sotto il profilo dell'eventuale consapevolezza che una tempestiva diagnosi ed una corretta terapia avrebbero consentito un prolungamento temporalmente determinabile della vita che va a spegnersi, quanto sotto quello dell'invalidità permanente differenziale. Quanto, invece, al danno da perdita delle chances di sopravvivenza, nella pronuncia in commento la
Suprema Corte ha, innanzitutto, delineato la differenza di tale posta di danno rispetto al cd. danno da perdita anticipata della vita, dovendosi intendere per “danno da perdita di chance” il pregiudizio patito per la privazione della possibilità di un miglior risultato sperato, incerto ed eventuale (la maggiore durata della vita o la sopportazione di minori sofferenze), vale a dire il pregiudizio derivante dalla perdita della possibilità di sfruttare tecniche terapeutiche che avrebbero potuto garantire una maggiore sopravvivenza anche in termini statistici, e per “danno da perdita anticipata della vita” il pregiudizio derivante alla conclusione della vita collegato ad un errore medico, conclusione della vita che si sarebbe comunque verificata per la malattia di base, ma che appunto è stata anticipata dalla malpractice sanitaria.
La Cassazione ha, poi, in proposito, chiarito come in nessun caso, nell'ipotesi di paziente già deceduto all'atto dell'introduzione della lite, possa essere risarcibile iure hereditario un danno da perdita anticipata della vita, con riferimento al periodo di vita non vissuta dal paziente, essendo tale posta risarcibile soltanto iure proprio in favore dei congiunti, con riferimento al pregiudizio per il minore periodo di vita vissuta dal paziente.
In buona sostanza, per la Suprema Corte, con la pronuncia in commento, il danno da perdita anticipata della vita ed il danno da perdita di chance di sopravvivenza, di regola, non sono né sovrapponibili né congiuntamente risarcibili, pur potendo però eccezionalmente costituire oggetto di separata ed autonoma valutazione qualora l'accertamento si sia concluso nel senso dell'esistenza di un danno tanto da perdita anticipata della vita, quanto della possibilità di vivere ancora più a lungo, qualora questa eventualità non sia quantificabile temporalmente, ma risulti seria, concreta ed apprezzabile, e sempre che entrambi i danni siano riconducibili eziologicamente alla condotta colpevole dell'agente.


2. Sulla fattispecie in esame: esito della CTU espletata in sede di istruzione preventiva e infondatezza della domanda attorea
Venendo, quindi, al merito della vicenda in esame, come già sopra anticipato, deve premettersi che il caso in analisi riguarda una ipotesi di asserita omessa tempestiva diagnosi di una patologia tumorale, che, ritardando di alcuni mesi la somministrazione delle terapie elettive, avrebbe determinato, secondo la prospettazione offerta dagli odierni attori, anche avuto riguardo all'esito della CTU espletata in sede di istruzione preventiva, da un lato, un danno (per così dire,
“differenziale”) alla salute da “peggioramento della qualità della vita” e, dall'altro, la perdita per la paziente della possibilità di vivere più a lungo, da risarcirsi equitativamente quale danno da perdita di chance.
Tanto premesso, va innanzitutto osservato come nessuna contestazione specifica sia stata mossa dalla azienda sanitaria convenuta in ordine alla conclusione da parte della del contratto di Per_1 spedalità con la struttura evocata in giudizio, la quale costituendosi ha dato atto della esecuzione da parte dei sanitari dell , in data 19.11.2009, di una mammografia e di una Controparte_4 ecografia mammaria in favore della paziente dell'esecuzione sempre da parte dei Persona_1 sanitari della struttura, nel successivo aprile 2010, di una nuova ecografia mammaria e di un agoaspirato con biopsia della mammella destra, con diagnosi di carcinoma duttale infiltrante G3, oltre che dello svolgimento delle cc.dd. indagini di stadiazione (Eco addome 6.05.2010 e Rx torace 6.05.2010; TC torace-mediastino 7.05.2010; PET total body 22.05.2010), con avvio del trattamento chemioterapico.
La circostanza deve, pertanto, ritenersi provata in quanto pacifica tra le parti. Risulta, altresì, incontestata nel presente giudizio, alla luce dell'esito della CTU espletata in sede di istruzione preventiva, l'esclusione di profili di responsabilità addebitabili ai sanitari della struttura convenuta in relazione al decesso della paziente, la cui condotta, seppur sotto alcuni profili imprudente, non è stata accertata come causalmente collegabile all'evento “morte”, avuto riguardo alle evidenze della mammografia e dell'ecografia eseguite il 19.11.2009 e alla correttezza dei trattamenti sanitari eseguiti successivamente all'ecografia e all'agoaspirato dell'aprile 2010 (ed invero, a p. 6 dell'atto introduttivo si legge: “I Ctu all'esito della perizia inerente al procedimento per ATP hanno escluso che l'illecito anzidetto abbia determinato la morte della paziente e/o ridotto
“significativamente” la durata della vita in relazione alla specifica patologia che affliggeva la dante causa degli odierni attori. Hanno però configurato la relazione eziologica fra l'illecito con il peggioramento della qualità della vita residua e con la perdita di chances di sopravvivenza”).
Ciò che, al contrario, viene in rilievo nel presente giudizio quale profilo residuale di inesatto adempimento rimproverabile ai sanitari della struttura sanitaria evocata in giudizio consiste, proprio sulla scorta di alcune valutazioni pure contenute nell'ambito dell'elaborato finale del Collegio peritale nominato nel procedimento ex art. 696-bis c.p.c., in alcune imprudenze che sarebbero dagli stessi state compiute in sede di diagnosi nel novembre 2009. In particolare, nella relazione dei
CC.TT.UU. nominati dal Tribunale in proposito si legge “per quanto riguarda il dedotto ritardo diagnostico, …, una condotta sanitaria più prudente e diligente avrebbe con ogni probabilità -più probabilmente che non- permesso di anticipare la diagnosi oncologica”. Più specificamente, secondo i periti dell'ufficio, la mancata indicazione/verifica, in quella sede, di un controllo clinico- senologico da parte dello stesso sanitario sarebbe da considerarsi quale condotta imperita-negligente in funzione di quanto previsto dalla Comunità Scientifica specialistica (si vedano in proposito le indicazioni che la FONCAM -Forza Operativa Nazionale sul Carcinoma Mammario - già nel novembre 2003 aveva fornito nell'ambito del volume “I Tumori della Mammella. Linee guida sulla diagnosi il trattamento e la riabilitazione”, citate alle pp. 14 e 15 dell'elaborato finale dai CC.TT.UU. nominati e aventi valore di linee guida di riferimento nazionale per la corretta pratica clinica nel Paese, le quali in ambito diagnostico già espressamente prevedevano che in donne asintomatiche di età compresa tra 40 e 49 anni “…i controlli sono consigliati ogni 12-18 mesi ed è necessario che la mammografia sia integrata dall'esame clinico e che vi sia disponibilità ed eseguire contestualmente l'ecografia …”).
In buona sostanza, secondo la prospettazione attorea, alla luce dell'esito della CTU espletata,
l'omessa indicazione da parte del sanitario, che ha eseguito gli accertamenti diagnostici del novembre 2009, ad un esame clinico-senologico potrebbe avere sottratto, nel caso specifico, rilievi sostanziali ai fini diagnostici indipendentemente dalla presenza o meno di un reperto auto- palpatorio.
Ed invero, in base a quanto si legge a pagina 20 della relazione peritale finale: “è altamente probabile che in caso di corretta diagnosi al novembre 2009 l'approccio di cura sarebbe stato differente potendosi ipotizzare:

▪ a livello loco-regionale: la paziente, riconosciuta la malattia in una fase localmente meno avanzata, sarebbe stata probabilmente sottoposta a chirurgia (quadrantectomia centrale / mastectomia con dissezione ascellare) +/- radioterapia complementare;
▪ il trattamento sistemico: sarebbe stato più probabilmente di tipo adiuvante (la PET non era indicata per la stadiazione in quella fase) e avrebbe comunque previsto una chemio e una ormonoterapia.

Ne deriva che il controllo locoregionale della malattia sarebbe stato probabilmente migliore con vantaggio per la qualità di vita della paziente; analogamente una chemioterapia eseguita più precocemente avrebbe avuto la possibilità di risultare più efficace in quanto: ▪ probabilmente eseguibile a dosi piene grazie ad una riserva midollare meno compromessa dalla malattia;

▪ diretta su una quota cellulare neoplastica inferiore e quindi probabilmente più sensibile.

Hanno, però, concluso sul punto i membri del Collegio peritale nominato in sede di istruzione preventiva la loro valutazione sul punto, affermando “non esistono - tuttavia - parametri scientifici in grado di meglio definire in termini probabilistici il concreto vantaggio sulla evoluzione della malattia, dovendoci pertanto limitare a ribadire che tale condotta omissiva ha ridotto -seppur in termini non percentualizzabili sul piano clinico e medico legale- le chances di sopravvivenza della sig.ra , ulteriormente rimettendo all'apprezzamento del giudice, il contingente di Per_1
“maggior sofferenza” vissuto dalla paziente sino al decesso.
È, dunque, sulla scorta di tali considerazioni contenute nell'elaborato finale che gli odierni attori hanno, in questa sede, reclamato, iure hereditario, il risarcimento del danno da perdita di chances di sopravvivenza e il danno biologico differenziale subito dalla congiunta, assumendo che:
1) una corretta diagnosi al novembre 2009 avrebbe garantito cure più tempestive e verosimilmente un percorso terapeutico differente, sempre caratterizzato da una chemioterapia, che se eseguita più precocemente avrebbe avuto la possibilità di risultare più efficace, e probabilmente anche da un approccio chirurgico;

2) la paziente, in ragione della maggiore sofferenza patita, non sarebbe più stata in grado lavorare e di godere serenamente dell'ultima parte della sua vita, intrattenendo relazioni normali con i propri familiari e amici.
La tesi attorea non appare, però, idoneamente suffragata a livello probatorio.
In particolare, in base a quanto già sopra chiarito, la perizia esperita in sede di istruzione preventiva, acquisita al presente procedimento di merito - le cui conclusioni meritano di essere condivise nei termini di seguito meglio precisati, in quanto basate su un completo esame anamnestico e su un obiettivo esame di tutti i documenti agli atti - ha messo in luce risultanze che, sia pure con profili dubitativi, evidenziano l'insussistenza con riferimento al caso di specie di malpractice medica, non avendo l'operato dei sanitari inciso, in chiave eziologica, sul decesso della paziente, la quale, in ragione della patologia riscontrata, con prognosi altamente sfavorevole, sarebbe deceduta anche laddove la diagnosi fosse stata anticipata alla data di esecuzione dell'esame mammografico ed ecografico del novembre 2009 (cfr. elaborato finale p. 20 ove si legge: “la prognosi quoad vitam non sarebbe pertanto significativamente cambiata in caso di diagnosi più tempestiva: è ampiamente documentato che l'avvio di cure oncologiche per malattia metastatica in fase pre- sintomatica non modifica le probabilità di sopravvivenza delle pazienti rispetto all'avvio delle stesse alla comparsa dei primi sintomi (nel nostro caso l'anemia). Tale dato è talmente forte da incardinare in clinica la gestione del follow up di tutte le pazienti operate per cancro mammario e asintomatiche, limitando lo stesso a periodica (semestrale/annuale) raccolta di anamnesi, esame obiettivo, mammografia” e ancora “si può senz'altro affermare che al momento della diagnosi di carcinoma mammario (aprile 2010) il trattamento oncologico ricevuto dalla paziente è da considerarsi corretto e condivisibile sul piano clinico, ancorché non in grado di evitare
l'inesorabile progredire della malattia fino all'exitus”). Tuttavia, in effetti, come osservato dagli attori, sempre nell'ambito dell'elaborato finale si legge come l'indicazione da parte del sanitario radiologo che ha eseguito sulla gli accertamenti Per_1 diagnostici del novembre 2009 alla esecuzione di un esame clinico-senologico e l'effettivo svolgimento dello stesso sarebbe stato un comportamento clinico più corretto in quanto aderente alle linee guida e alla pratica corrente, il cui omesso espletamento potrebbe aver sottratto nel caso di specie rilievi non trascurabili ai fini di una diagnosi anticipata e al conseguente avvio di cure tempestive, anche verosimilmente differenti rispetto al percorso terapeutico proposto dopo la diagnosi dell'aprile 2010. Il che - secondo quanto osservato dal Collegio peritale - avrebbe potuto concretizzarsi in una minima chance di sopravvivenza di portata tale, però, da non essere valutabile in termini percentuali (cfr. elaborato finale p. 15, ove si legge: “come verrà più avanti precisato, non vi sono elementi clinici-prognostici e, conseguentemente, di carattere medico legale, che permettano di affermare che tale condotta abbia -più probabilmente che non- aggravato la patologia oncologica da cui risultava affetta la sig.ra ” e ancora p. 10 ove si legge “Non Per_1 esistono tuttavia parametri scientifici in grado di meglio definire in termini probabilistici il concreto vantaggio sulla evoluzione della malattia, dovendoci pertanto limitare a ribadire che tale condotta omissiva ha ridotto -seppur in termini non percentualizzabili sul piano clinico e medico legale- le chances di sopravvivenza della sig.ra ”). Per_1
A fronte di tutto quanto sopra osservato, si ritiene pertanto che, pur avendo con l'atto introduttivo gli attori lamentato, iure hereditario, esclusivamente delle ripercussioni legate alla “perdita di chances di sopravvivenza” ovvero alla “peggiore qualità della vita residua”, nessun risarcimento possa, in ogni caso, a tale titolo essere loro riconosciuto, non avendo gli istanti offerto la prova della apprezzabilità, della serietà e della consistenza di tali lesioni, che su di essi pure incombeva.
Sebbene, infatti, sia vero che, nel caso in cui la condotta colpevole del sanitario abbia avuto come conseguenza un evento di danno incerto, di talché le conclusioni della CTU risultano espresse in termini di insanabile incertezza rispetto all'eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze (ritenute soltanto “possibili” alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo), tale possibilità (o meglio “tale incertezza eventistica”) sia risarcibile equitativamente come possibilità perduta, è altrettanto vero che – secondo la giurisprudenza di legittimità sopra evocata - il giudice di merito possa procedere alla liquidazione delle suddette poste di danno solo laddove ritenga, anche sulla base della prova scientifica acquisita, che esista, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, la seria, concreta e apprezzabile possibilità
(cd. possibilità qualificata) che, oltre quel tempo, il paziente avrebbe potuto sopravvivere ancora più a lungo. Questa “incertezza eventistica” potrà, cioè, essere equitativamente risarcita come
“possibilità perduta”, sempre che sia provato (secondo la regola di giudizio del “più probabile che non”) il nesso causale tra la condotta e l'evento incerto (ossia la “possibilità perduta” medesima), che deve superare i succitati filtri di apprezzabilità, serietà e consistenza (cfr. Cass. n. 26851/2023, cit.), rispetto ai quali il valore statistico/percentuale - se in concreto accertabile (e nel caso di specie non è nemmeno stato ritenuto tale dai CC.TT.UU.) - potrà costituire, al più, un mero criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità del caso concreto, onde distinguere la concreta possibilità dalla mera speranza (cfr. Cass. n. 28993/2019).
Ebbene, l'impossibilità per il Collegio peritale nominato di attribuire contorni definiti alla chance perduta dalla paziente, descritta nell'ambito dell'elaborato finale - come si è visto - in termini di possibilità virtuale, generica ed imprecisabile, è stata in questa sede confermata dalla carenza probatoria e, a ben vedere, prima ancora allegativa degli attori istanti, che nulla hanno dedotto sul punto in ordine alle specifiche circostanze del caso concreto al fine ultimo di dimostrare il carattere “qualificato” della possibilità perduta dalla de cuius a causa della condotta imprudente rimproverabile al sanitario della struttura convenuta e il relativo nesso causale.
Sulla base del corredo probatorio acquisito, dunque, non solo non può, con riferimento al caso di specie, ritenersi che l'operato dei sanitari dell'azienda sanitaria convenuta abbia causato il decesso della sig.ra ma in difetto di prove idonee nemmeno può ritenersi, più probabilmente che Per_1 non, che la ritardata diagnosi a causa dell'omessa indicazione all'esame clinico senologico del novembre 2009 abbia, in concreto, pregiudicato le "chances" di maggiore sopravvivenza della stessa, non risultando neanche lontanamente raggiunte quelle "serie, apprezzabili e consistenti" possibilità di evitare l'evento dannoso, di cui alla citata giurisprudenza di legittimità. Deve escludersi, cioè, che la condotta tenuta dai sanitari dell'ente convenuto abbia compromesso in modo significativo le chances di sopravvivenza o di migliore qualità della vita della paziente, configurandosi la perdita di chances di sopravvivenza ulteriore e il vantaggio per la qualità di vita della paziente, citati con riferimento al caso di specie dai consulenti tecnici del Tribunale nella loro relazione finale, come un evento indeterminato ed indeterminabile, da ascriversi all'ambito ipotetico della mera speranza.
Sicché la domanda risarcitoria degli attori non può essere accolta per difetto di prova del relativo nesso di causalità tra la condotta imprudente lamentata con riferimento al sanitario e l'evento incerto (ossia la possibilità perduta “qualificata”), la cui prova, come già detto, incombeva sull'istante.


3. Le spese di lite
Venendo alla regolamentazione delle spese di lite, relative sia al presente procedimento di merito che al pregresso procedimento di istruzione preventiva, si ritiene che le stesse possano essere integralmente compensate tra le parti, in ragione delle peculiarità fattuali della vicenda (avendo la
CTU in ogni caso riscontrato profili di imprudenza/negligenza professionale) e delle difficoltà interpretative correlate alla materia del contendere, nell'ambito della quale numerose si sono rivelate le oscillazioni interpretative della giurisprudenza.
Le spese di CTU relative al procedimento di istruzione preventiva celebrato innanzi al Tribunale di
Varese e rubricato al n. 2588/2017 R.G. vanno, per le stesse ragioni sopra esposte, definitivamente poste a carico di entrambe le parti, in solido tra loro.


P.Q.M.


Il Tribunale di Varese, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione rigettata e/o disattesa, così provvede:
1) rigetta le domande svolte dagli attori , e;
Parte_1 Parte_2 Parte_3
2) compensa integralmente le spese di lite del presente procedimento e del procedimento di istruzione preventiva celebrato innanzi al Tribunale di Varese e rubricato al n. 2588/2017 R.G. tra le parti;

3) pone definitivamente a carico di entrambe le parti, in solido tra loro, le spese relative alla CTU espletata nell'ambito del procedimento di istruzione preventiva celebrato innanzi al Tribunale di
Varese e rubricato al n. 2588/2017 R.G.
Così deciso in Varese, il 16.02.2025.
Il Giudice
dott.ssa Heather M.R. Lo Giudice