n. 1084/2020 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di COMO
Sezione II CIVILE
Il Tribunale, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di lavoro iscritta al n. 1084/2020 r.g. promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. ASPESI SIMONA Parte_1 C.F._1
RICORRENTE contro
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. DEL GATTO ANTONIO CP_1 P.IVA_1
RESISTENTE
CONCLUSIONI come in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 17/12/2020, , pilota di volo alle dipendenze della compagnia Parte_1
aerea - che aveva usufruito del congedo per maternità in due periodi, dal 20/11/2015 al 20/2 CP_2
2017 e dal 10/7/2017 al 1/10/2018 - lamentava di aver percepito la relativa indennità giornaliera per un importo inferiore a quello dovuto, calcolato in riferimento alla retribuzione base più il 100% CP_ dell'indennità di volo, per cui conveniva in giudizio l' per far dichiarare i criteri dallo stesso adottati per la liquidazione dell'indennità di maternità di natura discriminatoria, per violazione degli artt. 22 e 23 D Lgs 151/2001, con la condanna al pagamento di € 6.413 ,86 per la prima maternità ed €
12.428, 76 per la seconda. CP_ Si costituiva l' che eccepiva l'improcedibilità del ricorso ex art 443 cpc, in mancanza di un ricorso amministrativo, l'inammissibilità del medesimo per intervenuta decadenza ex art 47 co 2 e 3 DPR
639/1970, il decorso del termine di prescrizione di un anno ex art 6 ult. co l. 138/1943 e comunque,
l'infondatezza della domanda.
Le parti depositavano ulteriori memorie e all'udienza del 14/4/2022 la causa veniva discussa e decisa con lettura del dispositivo in atti.
Dev'essere preliminarmente disattesa l'eccezione di improcedibilità e inammissibilità del ricorso.
pagina 1 di 4 Infatti, secondo Cass. 15064/2017, “la decadenza di cui al combinato disposto degli artt. 47, d.P.R. n.
639/1970, e 6, dl n. 103/1991 (conv. con l. n. 166/1991), non può trovare applicazione in tutti quei casi in cui la domanda giudiziale sia rivolta ad ottenere non già il riconoscimento del diritto alla prestazione previdenziale in sé considerata, ma solo l'adeguamento di detta prestazione già riconosciuta in un importo inferiore a quello dovuto (Cass. sez. un. n. 12720 del 2009)”.
Tale decisione, relativa all'azione volta a ottenere la riliquidazione di trattamento previdenziale “per asserita erronea individuazione della base di calcolo”, ben si adatta alla vicenda in esame, in cui la ricorrente ha invocato l'inclusione, nella retribuzione utile al calcolo dell'indennità di maternità, CP_ dell'intero ammontare dell'indennità di volo anziché della sua metà, computata invece dall' (vd
Corte di appello Milano n. 928/2020). CP_ Poiché è controversa solo l'entità della prestazione già riconosciuta ed erogata dall' non risulta possibile presentare il ricorso amministrativo, che implica l'impugnazione del diniego della prestazione oggetto di domanda. CP_ Per quanto concerne il merito, secondo l' la base di calcolo delle prestazioni a carico delle gestioni di previdenza e di assistenza sociale dev'essere, in base all'art 27 co 10 DPR 797/1955, la retribuzione imponibile, per cui dal momento che l'art. 51 co 6 DPR 917/1986 prevede che le indennità e maggiorazioni di retribuzione spettanti ai lavoratori tenuti per contratto all'espletamento delle attività lavorative in luoghi sempre diversi e variabili, corrisposte anche con carattere di continuità, come le indennità di navigazione e di volo, concorrono a formare reddito nella misura del 50% del loro ammontare, dette indennità avendo solo in parte natura retributiva, assumono rilevanza ai fini del calcolo della retribuzione media giornaliera soltanto per la parte che riveste detta natura, cioè entro il limite del 50%.
Sul calcolo dell'indennità di maternità dovuta alle assistenti di volo, con particolare riferimento all'indennità di volo, se da computare per intero o al 50%, si è pronunciata Cass. 11414/2018 (conf.
20673 e 27552/2020) che, considerata la ratio sottesa alla disciplina dettata dal T.U. sulla maternità e cioè la tutela della lavoratrice in astensione obbligatoria, volta a garantirle quanto più possibile, il mantenimento del livello retributivo goduto nel periodo immediatamente precedente al congedo, ha chiarito come la misura dell'indennità di maternità debba essere determinata in relazione alla retribuzione media globale giornaliera percepita, restando esclusa la possibilità di calcolo attraverso il medesimo criterio stabilito per “…un'indennità intrinsecamente diversa quale quella di malattia”, CP_ smentendo così la tesi sostenuta dall'
Ciò premesso, la giurisprudenza di merito ha dovuto affrontare l'ulteriore questione relativa alla CP_ prescrizione, solitamente eccepita dall' in quanto l'art. 6 ult co. l. 138/1943 stabilisce il termine di un anno per proporre la domanda giudiziale per ottenere la riliquidazione dell'indennità di maternità. pagina 2 di 4 Secondo un primo orientamento, la domanda diretta a conseguire la differenza economica tra quanto erogato a titolo di indennità di maternità, in base agli originari criteri di calcolo, e quanto, invece, dovuto sulla base della normativa che assicura la parità di trattamento con la retribuzione media globale, azionata in sede di giudizio, nel caso in cui sia qualificata come azione antidiscriminatoria - e quindi differente da quella previdenziale, per diversità di causa petendi (dal momento che avrebbe ad oggetto non tanto il diritto alla prestazione in sé, bensì quello a non essere discriminati) e petitum (non il credito, bensì la rimozione degli effetti della discriminazione attraverso la riliquidazione del beneficio) - sarebbe addirittura imprescrittibile e, dunque, nemmeno soggetta a termini decadenziali di alcun tipo.
Secondo un altro indirizzo invece, se il diritto a non essere discriminati, riguardo a una determinata prestazione previdenziale, coincide con il diritto alla prestazione stessa, allora il termine di prescrizione non potrebbe essere che il medesimo in entrambi i casi. In questo senso, quindi, in assenza di atti interruttivi, andrebbero respinte tutte quelle domande presentate successivamente a un anno dall'erogazione della prestazione, sebbene fondate sulla discriminazione, poiché tale diritto dovrebbe intendersi ormai estinto.
Tra le due diverse opzioni interpretative, Cass. 25400/2021 ha aderito alla seconda, ravvisando nel caso di specie una domanda che “sia pure fondata sulla discriminazione”, resta comunque diretta a ottenere l'indennità di maternità nella misura prevista dalla legge e che, pertanto, deve soggiacere alle stesse regole previste dall'ordinamento per l'azione di adempimento della prestazione previdenziale.
Secondo detta sentenza, quando il petitum della domanda giudiziale diretta a rimuovere la situazione di svantaggio, sia individuato nella differenza economica tra quanto erogato a titolo di indennità di maternità, in base agli originari criteri di calcolo discriminatori, e quanto, invece, dovuto sulla base della norma paritaria azionata in giudizio, pur nella riconosciuta diversità di causa petendi, e dunque “a prescindere dal rito intrapreso, il bene della vita rivendicato è esattamente coincidente con quello che la dipendente (recte: un dipendente qualsiasi) avrebbe potuto ottenere intraprendendo un'azione di adempimento dell'obbligazione previdenziale”.
A sostegno di tale conclusione, la sentenza richiama una serie di precedenti decisioni sul regime prescrizionale (quello ordinario decennale o, al contrario, quello quinquennale previsto per i crediti da lavoro) da applicare alle domande di rimozione degli effetti della discriminazione subita dai lavoratori della pubblica amministrazione assunti a tempo determinato, soggetti a condizioni di progressione economica meno favorevoli rispetto ai propri colleghi a tempo indeterminato.
Nell'esaminare tale questione infatti, la Cassazione osserva di aver già avuto modo di specificare che
"la pretesa che il singolo aveva fatto valere, nel rivendicare le stesse condizioni di impiego previste per il lavoratore comparabile, 'partecipa(va) della medesima natura della condizione (id est: del beneficio) pagina 3 di 4 al(la) quale l'azione si riferi(va)”. Pertanto, essendo oggetto della domanda una discriminazione relativa a pretese retributive, dov'essere qualificata come domanda di adempimento contrattuale, e dunque soggetta ai medesimi termini prescrizionali (in questo caso quinquennali) a cui sarebbe stata soggetta la domanda del lavoratore a tempo indeterminato che avesse voluto far valere l'inadempimento dell'obbligo retributivo. Una diversa interpretazione, sempre secondo tale orientamento, avrebbe condotto al realizzarsi di una "discriminazione alla rovescia", nel senso che "al dipendente assunto a termine finirebbe per essere riservato un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto per il lavoratore comparabile".
E' pur vero che parte della giurisprudenza di merito non ha condiviso tale decisione, sottolineando come il caso delle assistenti di volo, che costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso, la cui tutela processuale dev'essere più intensa e incisiva - in base ai noti principi di efficacia, proporzionalità
e dissuasività sanciti dalle direttive europee in materia, e dunque, perseguendo un obiettivo generale di massima effettività - verrebbe di fatto equiparata a una fattispecie diversa (ad es. un semplice errore di calcolo nella liquidazione dell'indennità), che non comporta alcuna disparità di trattamento o discriminazione alla rovescia, dovendosi riconoscere alla prima un più intenso disvalore rispetto a tutte le altre possibili offese a quello che, apparentemente, sembra essere il medesimo bene della vita.
Tuttavia, la Corte di appello di Milano (n. 304 e 348/2022), che in precedenza aveva ritenuto fondato l'orientamento secondo cui, in presenza di un'azione antidiscriminatoria, non sarebbe ostativo il decorso del termine di prescrizione dei crediti azionati, in considerazione della funzione nomofilattica delle pronunce della Cassazione, ha ritenuto di doversi adeguare al principio affermato dalla sentenza
25400/2021 cit.
In adesione a tale principio non resta che dichiarare la prescrizione del diritto fatto valere dalla ricorrente, che ha beneficiato dell'indennità di maternità fino all'ottobre 2018, in mancanza di atti CP_ interruttivi antecedenti la notifica del ricorso all' eseguita il 31/12/2020.
Poichè la decisione della Cassazione è successiva al deposito del ricorso, considerato anche il contrasto esistente nella giurisprudenza di merito sulla questione controversa, appare corretto compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

1. respinge il ricorso;

2. compensa le spese di giudizio.
Fissa il termine di 60 giorni per il deposito della sentenza.
Como, 14/4/2022
Il giudice
(Giovanni Luca Ortore)
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