REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AGRIGENTO
Sezione Lavoro
Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona della dott.ssa Gemma Di Stefano, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al numero di ruolo generale 2092 del 2023, e vertente
TRA
rappresentato e difeso dall'avv. ARDIZZONE ALESSIO e Parte_1 dall'avv. CONTI CHRISTIAN, giusta procura depositata telematicamente;

-ricorrente-
TR
, in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dal dott. CONTI GIAMPIERO ex art. 417 bis cpc;

NONCHÈ
TUTTI I DOCENTI PARTECIPANTI ALLE PROCEDURE DI MOBILITÀ
INTERPROVINCIALE PER L' A.S. 2023/2024 chiamati in giudizio ai sensi dell'art. 150 cpc;

-resistenti -
Oggetto: trasferimento del lavoratore
Conclusioni: come in atti.
Svolgimento del processo
Con ricorso dell'8.9.23 come docente di scuola primaria, titolare Parte_1 presso la scuola – AR (BG) e al momento di presentazione C.F._1 del ricorso in assegnazione provvisoria presso l'I.C.“Giacomo Leopardi” di IC
, ha partecipato alla procedura di mobilità per l' A.S. 2023/2024 facendo valere la precedenza quale tutore legale e care giver , interdetto e riconosciuto Persona_1 portatore di handicap grave ex art. 3, comma 3, L. 104/1992.
Lamentava che il , nonostante il riconosciuto il possesso del diritto di CP_1 precedenza, non otteneva il movimento richiesto in nessuna delle province siciliane
1 e ciò nonostante vi fossero stati movimenti interprovinciali di docenti senza diritto di precedenza.
Lamentava la violazione dell'art. 13 CCNI mobilità a.s. 2020/2021 - 2023/2024 e dell'art. 33, v comma, l. 104/92.
Si costituiva il resistente chiedendo il rigetto del ricorso. CP_1
Integrato il contraddittorio ex art. 150 c.p.c. nei confronti degli altri docenti litisconsorti necessari, la causa veniva decisa con sentenza all'esito del deposito di note ex art. 127 ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza del 17.7.25
Motivi della decisione
Giova premettere che l'art. 601 del D.Lgs. n. 297/1994 - Testo Unico in materia di istruzione - stabilisce che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (comma 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (comma 2). La precedenza riconosciuta alla ricorrente è disciplinata dall'art. 33, L. 104/92 e
CCNI sulla mobilità territoriale e professionale del personale docente ed ATA, per il caso di specie valido per l'a.s. 2023/24, art. 13, punto IV. La legge 104/1992, in caso di disabile grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3, prevede che il familiare che lo assiste possa scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, in particolare l'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 testualmente recita: “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”
Secondo le disposizioni pattizie (art. 13 del CCNI mobilità), le operazioni di mobilità, si svolgono in tre distinte fasi:
I fase: trasferimenti all'interno del Comune
II fase trasferimenti nell'ambito della Provincia
III fase: mobilità territoriale interprovinciale e mobilità professionale. L'art. 13. Punto IV, comma 3, del CCNI mobilità 2019/2022 stabilisce “Nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II e III fase dei trasferimenti viene riconosciuta, in base all'art. 33 commi 5 e 7 della L. 104/92, richiamato dall'art. 601 del D.L.vo n. 297/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravità o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela del disabile in situazione di gravità (…)”
Deve rammentarsi che, secondo la pacifica interpretazione della giurisprudenza di legittimità, il diritto del genitore o familiare lavoratore “che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato” di scegliere, ove possibile,
2 la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio è applicabile non solo all'inizio del rapporto di lavoro mediante la scelta della sede ove viene svolta l'attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto mediante domanda di trasferimento (in tal senso
Cass. 16298/15). Va ancora precisato che la disposizione normativa di cui all'art. 33 L. n. 104/1992
è stata più volte fatta oggetto di pronunciamenti ad opera della Corte costituzionale, la quale ha chiarito che la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina non costituisce un diritto assoluto, come si ricava dall'inciso testuale “ove possibile” (in tal senso si veda Corte Cost. nn. 406/92,
325/96, 246/97 e 396/97).
Tali assunti hanno trovato riscontro nelle pronunce della Suprema Corte, che hanno ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è privo di condizioni, ma richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il venir meno del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico - potrebbe determinarsi un danno per la collettività (v. Cass. nn. 829/01, 12692/02, nonché Sezioni Unite n. 7945/08).
D'altra parte, seppur vero che il diritto in questione non è costruito come un diritto pieno e assoluto in capo al presunto beneficiario, è parimenti vero che i limiti a tale diritto di precedenza devono essere costituiti da circostanze obiettive, quali quella della disponibilità in organico del posto rispetto alla individuazione delle sedi vacanti e disponibili da coprire mediante procedura di mobilità.
Ora, tenuto conto della natura imperativa e speciale della disciplina regolatoria posta dall'art. 33 della L. n. 104/1992, è da ritenere che la stessa si inserisca nel sistema normativo generale riguardante le assegnazioni ed i trasferimenti dei lavoratori, ponendosi come legge speciale finalizzata a disciplinare il caso concreto dell'assegnazione e del trasferimento dei soggetti portatori di handicap o dei familiari che prestano a questi assistenza.
Se infatti è vero che nel pubblico impiego privatizzato il CCNL può derogare a disposizioni di legge (salvo che la legge non disponga in senso contrario), non può non rilevarsi che l'art. 33, co. 5 della L. n. 104/1992 è norma imperativa, come tale inderogabile.
Nel caso di specie, con riferimento alla posizione di , la sussistenza delle Parte_1 condizioni indicate dagli artt. 33 L. n. 104/1992 e 13, comma 1, punto V, del CCNI del 2019 si ricava dalla produzione documentale versata in atti dalla medesima, dalla quale, in piena conformità rispetto a quanto dedotto in sede di ricorso, è possibile
3 evincere che (padre della ricorrente, di cui è anche tutore), è affetto Persona_1 da handicap grave (v. doc 2 e 3, fascicolo ricorrente).
Del resto, va anche osservato, il diritto alla spettanza della precedenza de qua trova ulteriore elemento di conferma nel riconoscimento della medesima in sede di procedura volta al riconoscimento dell'assegnazione provvisoria.
Spetta, viceversa, al di provare la ricorrenza della causa che giustifichi la CP_1 compressione del diritto del lavoratore, ossia, che manchi la possibilità materiale di accogliere la domanda di mobilità (come si desume dalla locuzione “ove possibile”) del trasferimento non è elemento costitutivo del diritto del lavoratore, bensì del diritto del MIM di rifiutare la domanda. Quindi, era onere dell'Amministrazione provare che non vi erano sedi disponibili nel Comune richiesto né in tutti gli altri comuni indicati dalla ricorrente nella domanda di mobilità.
Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che “appare evidente come la normativa in esame garantisca il diritto al trasferimento con il solo limite rappresentato dalla salvaguardia di esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro, che costui ha l'onere di allegare e dimostrare di volta in volta e non in astratto” (cfr. Corte di Appello di Roma, sentenza n. 442/2023 qui richiamata anche ex art. 118 c.p.c. disp. att.).
Ebbene il – a fronte delle predette allegazioni e prove – si è limitato a CP_1 depositare una griglia relativa alla mobilità provinciale e interprovinciale, non esplicitando come e a chi siano stati assegnati i posti disponibili, impedendo così di verificare che detti soggetti, cui il posto sarebbe eventualmente stato assegnato, fossero o meno in possesso di titoli poziori rispetto alla ricorrente. Invero, il mero deposito dell'esito della procedura di mobilità, con tutta evidenza, non fornisce alcuna dimostrazione dell'assenza di posti da assegnare nell'ambito della medesima, bensì unicamente che alcuni posti sono stati assegnati in un certo modo.
In difetto di prova (e, prima ancora, di allegazione) di una concreta e specifica impossibilità, si deve ravvisare la sussistenza del diritto azionato dalla parte ricorrente.
Giova inoltre richiamare la copiosa giurisprudenza di merito formatasi sulla questione, a mente della quale “deve allora valutarsi se la norma collettiva sia o meno compatibile con il limite al diritto di tali lavoratori previsto dall'art. 33, a sua volta inteso in termini di "onere sproporzionato" per l'amministrazione, laddove vincola l'amministrazione ad assicurare ai lavoratori che assistano genitori disabili nella scelta della sede di lavoro nell'ambito di una procedura di mobilità, non un diritto di precedenza rispetto ad altri candidati che tale assistenza non svolgano,
4 ma solo un punteggio aggiuntivo. Va ribadito che nel caso in esame si discute di trasferimenti a domanda, destinati alla copertura di posti già ritenuti dall'amministrazione vacanti e disponibili, e che quindi si tratta solo di individuare
i soggetti destinati a quelle sedi di lavoro. Secondo il Collegio, per
l'amministrazione non sarebbe "onere sproporzionato" assegnare tali posti (già destinati a essere coperti), con preferenza ai lavoratori che assistano familiari disabili, senza distinzione quanto alla relazione familiare con l'assistito, rispetto ad altri candidati che non siano portatori del fattore di protezione” (Corte di Appello di Firenze, sentenza n. 348/2023)
A ciò si aggiunga che “la Corte di Giustizia ha anche chiarito (sentenza del 19 aprile 2016, Dansk Industri, C-441/14) che il principio di non discriminazione opera, nel rispetto del canone dell'effettività, “persino in controversie tra privati”
e “obbliga i Giudici nazionali a disapplicare disposizioni nazionali non conformi a detto principio” e a disattendere le eventuali interpretazioni contrarie date in precedenza e ciò anche quando la Direttiva non risulti applicabile ovvero quando il Giudice si trovi nell'impossibilità di procedere a un'interpretazione conforme del diritto nazionale. Dunque, proprio la tensione dell'ordinamento a garantire la massima tutela del disabile e, a tale scopo, anche al lavoratore che gli presta assistenza, offre all'interprete un robusto parametro esegetico per verificare, in caso di controversia, se sia o meno legittimo il trattamento normativo riservato soltanto a determinate categorie di soggetti che assistono il disabile, ovvero soltanto a determinate tipologie di assistenza in suo favore. Pertanto, poiché ex art.
2 del D.Lgs. n. 165/2001 il CCNL è fonte normativa primaria che deve perciò accordarsi pure con l'ordinamento comunitario, ne deriva che l'eccezione contenuta nella nota 6 dell'art.13 del CCNI è illegittima per il solo fatto della sua difformità dal diritto dell'Unione” (Corte di Appello di Roma, sentenza n.
1396/2023).
In definitiva, il ricorso merita accoglimento.
Le spese di lite vanno compensate, attese le oscillazioni della giurisprudenza di merito sulla questione.


P.Q.M.


Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione accoglie il ricorso e per l'effetto dichiara il diritto della parte ricorrente al riconoscimento della precedenza di cui all'art. 33 della L.104/92 e all'art. 601 del D. Lgs. 297/94 nelle operazioni di trasferimento interprovinciale menzionate in ricorso e per quelle a seguire;
condanna il a disporre il consequenziale Controparte_2 trasferimento della ricorrente, secondo l'ordine di preferenza dalla stessa indicato
5 nella istanza presentata in via amministrativa, o comunque nel posto vacante più vicino a quello di residenza del genitore della ricorrente;
compensa le spese di lite.
Così deciso in Agrigento, 18/07/2025
Il Giudice
Gemma Di Stefano
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