N.R.G. 3163/2018
REPUBBLICA ITALIANA
Tribunale Ordinario di Trani
SEZIONE LAVORO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Lavoro CO BI OD all'esito del deposito delle note ex art. 127ter c.p.c. ha reso la seguente sentenza nella causa iscritta al n.
3163/2018 del Ruolo Generale Lavoro vertente
TRA
, avv. MACINA BARTOLOMEO, avv. CALEPRICO ANNARITA;
Parte_1 ricorrente
E
, avv. MODUGNO ANTONIO, Controparte_1 resistente
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
1) Con ricorso depositato in data 03.05.2018, la parte ricorrente esponeva:
• di aver lavorato alle dipendenze della parte resistente ininterrottamente dal 02.01.2014 al 01.12.2017 presso il Mercato Ittico di Molfetta;

• che il suddetto rapporto di lavoro veniva formalmente regolarizzato solo nei periodi dal 02.01.2014 al 01.11.2014 e dal 01.03.2017 al
10.11.2017, con contratto a tempo parziale, impiegato di 4 livello del
CCNL terziario: distribuzione e servizi;

• di aver ricevuto nei periodi in nero una retribuzione mensile di € 700,00;
• di aver sempre svolto mansioni di impiegato amministrativo addetto alla contabilità, pari al livello 3 del CCNL, per un tempo pieno di 40 ore settimanali lavorando dal lunedì al sabato dalle 2,00 alle 11,00;
• che in data 20.10.2017 veniva licenziato per giustificato motivo oggettivo a decorrere dal 10.11.2017;
1 • di aver ricevuto una retribuzione inadeguata e di aver goduto di una sola settimana di ferie all'anno e di non aver mai ricevuto nulla a titolo di lavoro straordinario, permessi, indennità sostituiva delle ferie, festività, tredicesima, quattordicesima e TFR come da conteggi allegati;

• di non aver ricevuto l'indennità di mancato preavviso.
Tanto premesso chiedeva la condanna della parte resistente al pagamento delle differenze retributive pari alla somma complessiva di € 121.634,64 come da conteggi allegati al ricorso.
Si costituiva la parte resistente chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato. In particolare sosteneva che al di là dei periodi regolarizzati non vi fosse stato alcun rapporto di lavoro e che la retribuzione corrisposta fosse adeguata all'impegno previsto a tempo parziale;
l'indennità di mancato preavviso non era dovuta avendo goduto del previsto preavviso.
Verificata l'impossibilità di procedere ad una composizione bonaria della lite, acquisita la documentazione, assunte le prove orali, giunta per la decisione al presente giudicante, all'esito della trattazione scritta lette le relative note, la causa veniva decisa.
2) Il ricorso va parzialmente accolto.
In primo luogo occorre identificare esattamente l'oggetto della domanda. La parte ricorrente, infatti, chiede l'accertamento nei confronti della parte resistente di un rapporto di lavoro subordinato continuativo, a tempo pieno, a partire dal 02.01.2014 fino al 01.12.2017 con la conseguente condanna alle differenze retributive non corrisposte per diversi titoli, che andranno analizzati singolarmente, ed in particolare: una differente qualifica, un maggiore orario di lavoro, lavoro straordinario, lavoro notturno, permessi, ferie e festività, tredicesima e quattordicesima, TFR, indennità di mancato preavviso.
3) In merito alla domanda di accertamento del rapporto di lavoro subordinato è incontestato tra le parti che vi siano stati almeno due rapporti di lavoro regolarizzati sebbene a tempo parziale: dal 02.01.2014 al 01.11.2014 e dal
01.03.2017 al 10.11.2017.
Occorre, pertanto, verificare se nei periodi regolarizzati risulti adeguatamente allegato e provato un rapporto di lavoro a tempo pieno e nei periodi non
2 regolarizzati se risulti adeguatamente allegato e provato un rapporto di lavoro con il carattere della subordinazione.
A tal proposito si consideri sia per i periodi regolarizzati che per quelli non regolarizzati che “il rapporto di lavoro subordinato, in assenza della prova di un rapporto part - time, nascente da atto scritto, si presume a tempo pieno ed è onere del datore di lavoro, che alleghi invece la durata limitata dell'orario di lavoro ordinario, fornire la prova della consensuale riduzione della prestazione lavorativa” (cfr. Cass. 1375/2018, Cass. 5518/2004, Cass. 2033/2000).
3.1) Ebbene per i periodi regolarizzati il tempo parziale risulta dagli atti scritti relativi alle assunzioni.
Dall'istruttoria non sono emersi elementi che possano provare lo svolgimento di un tempo pieno, in quanto sebbene tutti i testi confermano di aver visto la parte ricorrente al lavoro presso il Mercato Ittico, nessuno ha potuto confermare l'effettivo orario di lavoro svolto dalla parte ricorrente.
Inoltre si consideri che la parte resistente chiariva come fossero presenti al
Mercato solo tre giorni a settimana, circostanza compatibile con la limitazione del tempo di lavoro settimanale al 50% come formalmente indicato nei contratti di lavoro regolari.
3.2) Diversamente, per il periodo non regolarizzato, dall'istruttoria è emerso che la parte ricorrente lavorasse alle dipendenze della parte resistente a tempo pieno.
Ai sensi dell'art. 2094 c.c., “è prestatore di lavoro subordinato colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando la propria opera manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”.
Gli indici rilevatori della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato sono dunque la presenza di un orario di lavoro, l'esercizio del potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, il pagamento di una retribuzione a scadenza fissa, l'inserimento stabile e costante del lavoratore nella compagine organizzativa aziendale.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 14434/15, ha affermato il seguente principio: “La sussistenza dell'elemento della subordinazione nell'ambito di un
3 contratto di lavoro va correttamente individuata sulla base di una serie di indici sintomatici, comprovati dalle risultanze istruttorie, quali la collaborazione, la continuità della prestazione lavorativa e l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale, da valutarsi criticamente e complessivamente, con un accertamento in fatto insindacabile in sede di legittimità”.
Grava, dunque, sul ricorrente l'onere di allegazione e di prova relativamente ad un complesso di elementi, alcuni fortemente probanti, altri costituenti elementi sintomatici, che consentono la qualificazione giudiziale della relazione lavorativa e la sussunzione del rapporto, in relazione alle concrete modalità attuative, entro il modello normativo della subordinazione.
In tale prospettiva, l'elemento principale, che assume la funzione di parametro normativo di individuazione, è la prova dell'assoggettamento del lavoratore, con carattere temporale continuativo e costante, al potere direttivo specifico ed al controllo disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia organizzativa ed inserimento nell'organizzazione aziendale. Altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario, la localizzazione della prestazione, l'esistenza del carattere di continuità e necessarietà della prestazione, nonché di obbligatorietà della giustificazione delle assenze, la cadenza e la misura fissa della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva (cfr. Cass. 15 giugno
1999 n. 5960).
Nel caso di specie è emerso dall'istruttoria che la parte ricorrente anche nel periodo non regolarizzato svolgesse la stessa attività alle dipendenze della parte resistente.
Tale circostanza inverte l'onere della prova circa il tempo pieno dovendo il datore di lavoro provare che la prestazione offerta dalla parte ricorrente fosse a tempo parziale e che nei giorni non presenti al Mercato non si svolgesse alcuna attività lavorativa.
Spetta, dunque, per tale periodo la retribuzione relativa ad un tempo pieno proprio in mancanza di una formale contratto a tempo parziale che avrebbe tutelato maggiormente il datore di lavoro.
4 4) Per quanto riguarda le mansioni superiori l'inquadramento relativo al 4 livello risulta corretto in quanto la parte ricorrente svolgeva attività da impiegato senza autonomia o possesso di particolare conoscenze tecniche. E' emerso dall'istruttoria, infatti, che si occupava di inserire nel sistema del
Mercato i dati di vendita del pescato, operazione contestuale all'attività di vendita che non necessita di capacità specialistiche o di attività svolte in autonomia.
5) In relazione all'intero periodo di lavoro, regolare e non, nessuna prova risulta acquisita per il lavoro straordinario o notturno, per le ferie non godute, i permessi e le festività.
E' giurisprudenza consolidata il principio secondo cui “Sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso, che esige il preliminare adempimento dell'onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo, senza che al mancato assolvimento di entrambi possa supplire la valutazione equitativa del giudice” (cfr. da ultimo
Cass. 16150/2018).
Per quanto riguarda le ferie non godute è pacifico l'orientamento secondo cui
“Il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che
l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento.” (cfr. Cass. 8521/2015). Eguale onere allegatorio e probatorio è richiesto per le festività non godute, per il lavoro festivo e domenicale (cfr. Cass. 2856/1988) e per il lavoro notturno.
6) Per quanto riguarda, invece, i ratei di tredicesima, quattordicesima e gli scatti di anzianità per il periodo in nero è dovuta solo la tredicesima in quanto in relazione al c.d. minimo costituzione ex art. 36 Cost. occorre escludere “le voci retributive legate all'autonomia contrattuale, come ad esempio i compensi aggiuntivi, gli scatti di anzianità e la quattordicesima mensilità” (cfr. Cass.
944/2021).
5 Per i periodi regolarizzati spetta, invece, anche la quattordicesima come previsto dal CCNL applicato.
7) In relazione, invece, all'indennità di mancato preavviso la stessa non è dovuta in quanto il licenziamento avveniva con preavviso dato il 20.10.2017 e con efficacia dal 10.11.2017.
8) Accertato, dunque, un rapporto di lavoro a carattere subordinato, continuativo, dal 02.01.2014 al 01.12.2017, a tempo parziale nei periodi dal
02.01.2014 al 01.11.2014 e dal 01.03.2017 al 10.11.2017 ed a tempo pieno nel periodo intermedio, occorre procedere con la corretta individuazione dell'adeguata retribuzione ai sensi dell'art. 36 Cost. non trattandosi di un caso di applicazione diretta di un CCNL tra le parti.
A tal proposito si consideri che “In tema di adeguamento della retribuzione ai sensi dell'art. 36 Cost., il giudice, per i rapporti non tutelati da contratto collettivo, può utilizzare, quale parametro di raffronto, la retribuzione tabellare prevista dal contratto nazionale del settore corrispondente a quello dell'attività svolta dal datore di lavoro ovvero, in mancanza, da altro contratto che regoli attività affini e prestazioni lavorative analoghe, dovendo considerare le sole componenti integranti il cd. minimo costituzionale” (cfr. Cass. 944/2021).
Può, dunque, utilizzarsi il CCNL in atti invocato da parte ricorrente come parametro per la retribuzione ex art. 36 Cost e possono, dunque, utilizzarsi i conteggi di parte ricorrente genericamente contestati dalla parte resistente sebbene debba considerarsi il livello 4 e non il 3 come richiesto.
Non può che considerarsi, però, per i periodi regolarizzati quanto spettante al lordo con detrazione della retribuzione lorda indicata nelle buste paga e per il periodo in nero la detrazione del netto percepito di € 700 in quanto
“L'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore
e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto
6 alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo” (cfr. Cass. Sez. Lav., sent. n.
18044/15).
Per i periodi regolarizzati spetta, dunque, la sola quattordicesima non risultante dalle buste paga, ma dovuta secondo il CCNL applicato pari alla somma di €
2.065,00 parametrata alle relative mensilità.
Per il periodo intermedio non regolarizzato spetta, invece, la somma di €
25.423,13 comprensiva dei ratei di tredicesima.
A titolo di maggiore TFR dovuto spetta, invece, la somma di € 2.036,16.
9) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo ai sensi del
DM 55/2014, con valori medi in relazione allo scaglione di riferimento del decisum, con riduzione considerata l'attività svolta, la natura della controversia e le ragioni della decisione, con distrazione.


P.Q.M.


Il Giudice del lavoro definitivamente pronunziando sulla domanda proposta dal ricorrente in epigrafe indicato, respinta ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione, così provvede:
a. accoglie parzialmente il ricorso e per l'effetto accerta il rapporto di lavoro dipendente intercorso tra le parti dal 02.01.2014 al 01.12.2017, a tempo parziale al 50% nei periodi dal 02.01.2014 al 01.11.2014 e dal 01.03.2017 al
10.11.2017 ed a tempo pieno nel periodo intermedio, livello 4 CCNL terziario: distribuzione e servizi;

b. condanna la parte resistente al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di € 29.524,29 a titolo di differenze retributive secondo le causali indicate in motivazione, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al soddisfo;

c. condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali di parte ricorrente che liquida, in favore dei procuratori ex art. 93 c.p.c., nella misura di € 4.629,00 oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese al 15%).
Trani, 05/12/2025 Il Giudice del Lavoro
CO BI OD
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