Fascicolo n. 788/2023
REPUBBLICA ITALIANA NEL NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI PESCARA - GIUDICE DEL LAVORO
ha pronunciato la seguente
SENTENZA con motivazione contestuale nel procedimento deciso all'udienza del 16.7.2025
PROMOSSO DA
Parte_1
avv.ti FERRANTE Fulvio Antonio e CHIMISSO Pietro, Corso Vittorio Emanuele II n.59 - PE
CONTRO
Controparte_1
avv. FELITTI Emanuela Palmina, P.zza Luca da Penne 3 - Penne (Pe)
E NEI CONFRONTI DI
CP_2
avv.ti DEL SORDO Roberta e CAPANNOLO Emanuela, c/o , Via R.Paolucci 35 - PE CP_2
OGGETTO: OPPOSIZIONE A DIFFIDA ACCERTATIVA
Conclusioni: come da note ex art.127-ter c.p.c.
1 CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE (artt.132 n.4, 429 c.p.c. e 118 disp.att.c.p.c.)
Il giudizio ha ad oggetto l'opposizione, proposta da Parte_1 con ricorso depositato in data 15.6.2023 avverso un precetto notificato da in data 8.6.2023 e recante l'intimazione di pagare la Controparte_1 complessiva somma di €27.527,68 in forza della diffida accertativa n. CH00000/2018-891 in data 4.5.2018 dichiarata esecutiva con provvedimento del Capo dell'Ispettorato Territoriale del Lavoro di Chieti-PE in data 29.10.2018, fondata sugli esiti dell'accertamento ispettivo concluso con il verbale unico di accertamento e notificazione n.CH00000/2018-019-02, prot. 15029 in data 6.4.2018, in ordine alla mancata remunerazione dell'orario di lavoro effettivamente osservato, a tempo pieno anziché a tempo parziale con riferimento al periodo dal settembre 2015 a ottobre 2017, come da motivazione esposta nella medesima diffida nei seguenti termini:
• “All'esito degli accertamenti è emerso che la dipendente , nata il [...] Controparte_1 in Colombia(EE), è stata assunta dalla il 24/09/2015 a tempo Parte_1 determinato, scadenza al 24/12/2015, qualifica di operaia, liv.B1, mansioni di addetta assistenza di base OSS, orario part time di n.18 ore settimanali (n.3 ore giornaliere). Alla scadenza il contratto è stato prorogato al 20/03/2016, poi al 20/06/2016 e di nuovo al 20/08/2016; dal 21/08/2016 il contratto è stato trasformato a tempo indeterminato. In data 1 agosto 2017 è intervenuta la variazione dell'orario di lavoro da 18 ore settimanali a n.30 ore settimanali (n.5 ore giornaliere). Nello specifico sono emersi sufficienti elementi probatori soggettivi ed oggettivi atti a sostenere che la dipendente, nell'esercizio delle proprie mansioni ha sempre osservato il seguente orario di lavoro stabilito dalla segreteria su un turno che prevedeva: due pomeriggi consecutivi dalle ore 14:00 alle ore 22:00, due mattine consecutive dalle ore 6:00 alle ore 14:00 e di seguito due turni notturni consecutivi dalle ore 22:00 alle ore 6:00 per un totale di n.48 ore settimanali. Si procede pertanto al recupero dei crediti certi, liquidi ed esigibili derivanti dall'orario di lavoro effettivamente svolto per le ore prestate e non retribuite dal datore di lavoro e al recupero della 13^ mensilità anno 2015 e 2016, non corrisposte alla lavoratrice”.
Costituitasi preliminarmente per la discussione Controparte_1 dell'istanza cautelare di sospensiva, veniva sospesa l'efficacia esecutiva della diffida accertativa azionata con il precetto opposto, per le motivazioni esposte nell'Ordinanza in data 18.7.2023 ed in attesa dell'assunzione delle prove testimoniali.
Con successiva memoria di costituzione depositata in data 23.8.2023 per la discussione del merito della presente opposizione, Controparte_1 si costituiva nel merito chiedendo la conferma del precetto opposto ed inoltre proponeva una domanda riconvenzionale per differenze retributive (che conteggiava in €67.656,42 relativamente al periodo da ottobre 2017 a marzo 2023, “oltre a quelle maturate e maturande nel periodo successivo e fino all'ultima udienza di discussione della presente causa”), con riferimento:
• al medesimo orario di lavoro a tempo pieno ritenuto in diffida accertativa ma svolto anche per il periodo successivo;

2 • a dedotte mansioni superiori, esponendo di essere stata inquadrata nel livello B1 (mansioni di assistente di base e qualifica di operaia) del CCNL per il personale dipendente dall' e dalle realtà operanti nell'ambito CP_3 socio-sanitario, assistenziale, edu lle pubbliche assistenze, ma di aver sempre svolto mansioni di OSS-operatrice socio sanitaria, riferibili al livello C3, per le quali aveva conseguito specifico diploma in data 11.3.2015 e successiva formazione continua;

• ciò, oltre alle differenze contributive ed il risarcimento del danno per la mancata contribuzione, ed oltre al pagamento delle indennità e risarcimento dovuti in ragione delle “clausole elastiche”;
• in via subordinata domandava le differenze retributive comunque maturate in ragione dell'avanzamento automatico alle posizioni economiche superiori nell'ambito della medesima Categoria, secondo le scansioni temporali previste dal CCNL di settore.
Domandava pertanto autorizzarsi la chiamata in causa dell' , al fine di CP_2 consentire il conseguente recupero contributivo.
Autorizzata la chiamata in causa, l' si costituiva in giudizio domandando la CP_2 condanna della parte resistente al pagamento della contribuzione eventualmente dovuta e preliminarmente deducendo che ogni eventuale e conseguenziale accredito contributivo potrebbe essere operato dall' solo nei limiti della CP_2 prescrizione di Legge.
Assunte le prove orali, veniva altresì disposta l'acquisizione, nel fascicolo processuale, dei verbali delle prove testimoniali assunte nel giudizio R.G.646/2022 ( c/ ITL di PE, pendente davanti al Parte_1 sottoscritto Magistrato), i testi in detto giudizio essendo stati escussi proprio in ordine alle dichiarazioni (prodotte dalla lavoratrice nel presente giudizio) già raccolte dagli ispettori del lavoro nel procedimento ispettivo presupposto.
Quindi la controversia, all'esito della discussione mediante trattazione scritta con scambio e deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, viene decisa con Sentenza con motivazione contestuale.
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Va preliminarmente ritenuta l'ammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dalla parte opposta nel presente giudizio (non già di opposizione a d.i., bensì) di opposizione all'esecuzione, in applicazione di orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità:
• “In seguito alla proposizione di una opposizione a precetto e all'esecuzione, a norma dell'art. 615 cod. proc. civ., si instaura un giudizio di cognizione all'interno del quale è consentito all'opposto proporre domanda riconvenzionale nei confronti dell'opponente per ragioni creditorie diverse rispetto a quelle azionate, al fine di conseguire una pronuncia che costituisca un nuovo titolo esecutivo, in aggiunta a quello azionato o in sostituzione di esso, se invalido” (Cassazione, Sez. 3, Sentenza n. 8399 del 27/05/2003-Rv. 563607; conformi, Cassazione, Sez. 3 - , Sentenza n. 27688 del 12/10/2021, Rv. 662607 - 01;
3 Cassazione, Sez. 1, Sentenza n. 2259 del 10/05/1978, Rv. 391660 - 01; Cassazione, Sez. 3, Sentenza n. 10356 del 07/08/2000, Rv. 539265 – 01 che ha ulteriormente precisato che “In caso di opposizione all'esecuzione, la domanda diretta all'accertamento dell'importo del credito ulteriore rispetto a quello contenuto nella sentenza fatta valere come titolo esecutivo è idonea a determinare lo spostamento della competenza "ratione valoris" del giudice dell'opposizione solo se sia configurabile come domanda riconvenzionale in senso tecnico, cioè come domanda dell'interessato a conseguire una pronuncia di condanna sulla pretesa, che, cumulandosi al valore della domanda oggetto dell'opposizione all'esecuzione, determina l'esorbitanza dalla competenza per valore del giudice adito”).
Va altresì ritenuta la sussistenza dell'elemento della comunanza della situazione o del rapporto giuridico, un collegamento oggettivo che giustifica l'opportunità di un simultaneus processus, come richiesto dalla stessa giurisprudenza in materia dei criteri generali di ammissibilità della domanda riconvenzionale (cfr. Cassazione, Sez. 3, Sentenza n. 27564 del 20/12/2011, Rv. 620865 - 01; Cassazione, Sez. 3 -
, Ordinanza n. 533 del 15/01/2020, Rv. 656570 - 01; Cassazione, Sez. 1, Sentenza n. 6520 del 19/03/2007, Rv. 595436 - 01).
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La domanda relativa all'orario di lavoro è infondata a va rigettata, e va accolta l'opposizione alla diffida accertativa, per le considerazioni che seguono.
Si devono preliminarmente richiamare i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla necessità di dimostrare compiutamente l'orario di lavoro ulteriore (rispetto a quello contrattuale) svolto dal prestatore di lavoro subordinato, trattandosi di fatto costitutivo che va rigorosamente provato in giudizio con riferimento a ogni singola giornata del periodo di lavoro e che non può desumersi alla luce di valutazioni equitative.
• “Il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro, senza che l'assenza di tale prova possa esser supplita dalla valutazione equitativa del giudice, utilizzabile solo in riferimento alla quantificazione del compenso” (Cassazione, Sez. L - , Sentenza n. 4076 del 20/02/2018, Rv. 647446 - 01; conformi, Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 1389 del 29/01/2003-Rv. 560141; Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 8006 del 14/08/1998-Rv. 518048).
Le testimonianze assunte e le dichiarazioni verbalizzate in sede ispettiva non sembrano poter condurre a ritenere, come affermato nel verbale di accertamento presupposto e come dedotto da parte opposta, che, a prescindere dagli orari di lavoro indicati dal contratto di lavoro della dipendente, purtuttavia, in via generale, ella avesse sempre svolto un orario di lavoro a tempo pieno (osservando turni di lavoro di: due pomeriggi consecutivi dalle ore 14:00 alle ore 22:00, due mattine consecutive dalle ore 6:00 alle ore 14:00 e di seguito due turni notturni consecutivi dalle ore 22:00 alle ore 6:00).
Infatti, le dichiarazioni dei testi (anche a conferma integrale di pregresse dichiarazioni rese in sede ispettiva) sull'osservanza dei suddetti turni da parte di tutti i dipendenti svolgenti funzioni di OSS, pur suggestive nella loro lineare affermazione dell'orario di lavoro di tutti i dipendenti, risultano tuttavia, proprio per questo, in ultima analisi generiche, non consentendo di ricostruire con sufficiente certezza le concrete modalità di svolgimento, giorno per giorno, del rapporto di lavoro del singolo lavoratore, circostanza questa tanto più significativa
4 alla luce della specifica eccezione, sollevata dalla società (documentata con la produzione delle buste paga dei dipendenti interessati), per la quale, nelle singole giornate in cui è stata richiesta una prestazione lavorativa ulteriore, i relativi compensi a titolo di lavoro supplementare o straordinario sono stati allora effettivamente corrisposti e pertanto anche registrati in busta paga.
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Pare altresì opportuno richiamare le motivazioni delle Sentenze, pur rese in giudizi nei quali era parte solo (e non la odierna Parte_1 controparte processuale), che hanno già definitivamente rigettato proprio le richieste di pagamento di lavoro supplementare ovvero straordinario avanzate da ben 4 dei 12 dipendenti interessati dal medesimo accertamento dell' Pt_2
(il che, aggiuntivamente, pone anche in dubbio l'attendibilità dei
[...] medesimi in qualità di testi nell'odierno giudizio), proprio sulla base della non decisività delle dichiarazioni relative ai turni di lavoro normalmente svolti in azienda dal personale:
• Corte di Appello di L'Aquila, Sentenza in data 10.2.2022 R.G. 149/2021 ( c/ : Parte_3 Parte_1
“Orbene, all'esito dell'istruttoria orale espletata in prime cure, premesso che non sono stati prodotti i fogli marcatempo e/o altre attestazioni di presenza sul luogo di lavoro, i testi escussi hanno rilasciato dichiarazioni estremamente generiche e poco circostanziate. Si vedano, in particolare, le deposizioni dei testi (“facevamo tutti lo stesso Testimone_1 orario organizzato nei turni indicati nei capitoli, facevamo due pomeriggi, poi due mattine, poi due notti, e quindi smonto e riposo il giorno dopo la seconda notte”),
(“la ricorrente andava via prima, nonostante gli ospiti abbiano necessità a Testimone_2 ; è vero che si recava al lavoro in ritardo, di ciò abbiamo discusso in riunioni;
[…] l'azienda era flessibile nella turnazione, nel senso che consentiva scambi tra colleghi;
ferie permessi e cambi turno venivano regolarmente fruiti;
ciò posso dirlo per quel che veniva detto nelle riunioni”), (“l'orario di lavoro della ricorrente, come anche il Controparte_1 mio, era di 8 ore giornaliere;
[…] i turni di lavoro erano quelli indicati nel capitolo;
[…] la successione è quella indicata, e dopo il secondo turno notturno, che finiva alle 6, c'era il giorno stesso di “smonto” (cioè dalle 6 e per tutto il giorno), e poi il giorno di
“riposo”, cioè quello successivo. ADR i miei turni non coincidevano con quelli della ricorrente”) e (“i prospetti paga li elaborava il consulente del lavoro, che inseriva orari di Testimone_3 lavoro a seconda dell'orario contrattuale di ogni singolo dipendente, non ricordo in particolare quale tipologia di turni faceva la ricorrente […]; non sono in grado di riferire sull'orario concreto svolto dalla ricorrente, anche perché io osservavo un orario di ufficio lavorando in amministrazione”. Risulta evidente, sulla base delle (generiche e lacunose) deposizioni sin qui richiamate, che i suddetti testimoni non hanno specificamente confermato gli orari in concreto osservati dalla lavoratrice appellata, limitandosi a riferire le linee generali della turnistica osservata in azienda. In particolare, i testi di parte attrice ( e Tes_1
) si sono limitati ad una mera conferma del capitolato di prova di parte CP_1 attrice, con deposizioni che, oltre ad essere del tutto generiche e non circostanziate, non trovano alcun elemento di riscontro in altri elementi istruttori (orali o documentali) presenti in atti. A tal proposito, risulta eccessivamente valorizzata nella sentenza impugnata la diffida accertativa n.CH00000/2018-856, prot. ITL_CH-PE n. 20760 in data 15/05/2018 dell'Ispettorato del Lavoro di PE (in sarebbe stato accertato il più esteso orario di lavoro asseritamente osservato), documento che, tuttavia, non risulta neanche prodotto in atti. Il che preclude ogni valutazione in ordine agli accertamenti condotti dagli ispettori della ITL e, quindi, sugli elementi istruttori da questi presi in considerazione per giungere all'emissione della diffida. Ciò premesso, è noto che, se è vero che i fatti costitutivi del diritto al compenso per lavoro straordinario e/ supplementare devono essere provati dal lavoratore e non può farsi ricorso al criterio equitativo di cui all'art. 432 c.p.c., è altrettanto vero che il giudice può legittimamente valutare gli elementi di prova raccolti, avvalendosi anche di presunzioni semplici, al fine di
5 giungere, in termini sufficientemente concreti e realistici, ad una determinazione "minimale" delle ore prestate in aggiunta all'orario normale (Cass.Civ., sez. lav., 12 maggio 2001 n.6623; Cass.Civ., sez. lav., 19 novembre 1999 n.12884). Dalla prova testimoniale espletata in prime cure, tuttavia, non si desume una sufficientemente attendibile ricostruzione della concreta articolazione dell'orario di lavoro della lavoratrice appellata, attesa la mancanza di documentazione attestante l'effettiva presenza al lavoro e la estrema lacunosità dell'istruttoria orale espletata in prime cure. Ad ogni buon conto, la lacunosità e la genericità delle deposizioni testimoniali raccolte, in ordine agli effettivi orari di lavoro praticati dalla non possono che andare a pregiudizio della parte che era gravata Pt_3 dell'onere della prova, e quindi della parte appellata, essendo impossibile stabilire, neanche con valutazione minimale, la quantità di lavoro prestato in eccedenza rispetto all'orario contrattuale. Per quanto fin qui esposto, non avendo fornito prova dei fatti costitutivi posti a sostegno della pretesa, in considerazione della inutilizzabilità del criterio equitativo, deve ritenersi che la lavoratrice non ha assolto al rigoroso onere probatorio in materia Parte_3 di lavoro supplementare e io su di lei gravante. La relativa domanda va quindi respinta”;
• Corte di Appello di L'Aquila, Sentenza in data 7.1.2021, R.G. 339/2020 ( c/ : Parte_4 Parte_1
“(…) ritiene il Collegio che l'appellata non ha fornito convincente dimostrazione della affermata prestazione del lavoro oltre l'orario part-time previsto nel contratto individuale di lavoro, né della mancata fruizione di riposi compensativi, né della mancata fruizione di congedi di conguaglio nei periodi di minore intensità produttiva. Tenuto conto della mancata produzione di fogli di presenza e/o di altri riscontri documentali, deve quindi ritenersi l'insufficienza delle generiche deposizioni rese dai testi , , Testimone_4 Parte_3
e (i quali hanno genericamente confermato che Testimone_5 Testimone_6 l'appellata osservava gli orari indicati nel ricorso introduttivo, senza tuttavia fornire indicazioni più dettagliate circa la concreta articolazione dell'orario ed in ordine alla attuazione di eventuali forme di flessibilità oraria nel corso dell'anno) ai fini della prova delle dedotte differenze orarie. Dalla prova testimoniale espletata in prime cure, pertanto, non è dato risalire alla durata effettiva delle prestazioni lavorative dell'appellata, sia perché le allegazioni dell'attore si fondano esclusivamente sull'elemento quantitativo del numero delle ore lavorate, sia in ragione della circostanza che totalità dei testi escussi, pur avendo dichiarato di aver incontrato l'appellante negli orari più disparati, non ha poi saputo fornire una organica ricostruzione del complessivo orario di lavoro osservato dalla lavoratrice. Il che rende estremamente difficoltosa, e comunque non sufficientemente provata, una attendibile ricostruzione del numero di ore settimanali effettivamente dedicate dalla alla prestazione lavorativa. Ora, se è vero che i fatti Pt_4 costitutivi del diritto al compenso per lavoro straordinario devono essere provati dal lavoratore e non può farsi ricorso al criterio equitativo di cui all'art.432 c.c., è altrettanto vero che il giudice può legittimamente valutare gli elementi di prova raccolti, avvalendosi anche di presunzioni semplici, al fine di giungere, in termini sufficientemente concreti e realistici, ad una determinazione "minimale" delle ore prestate in aggiunta all'orario normale. Dalle risultanze istruttorie sopra descritte, tuttavia, non sembra che possa ritenersi provata, neanche con valutazione minimale, una attendibile ricostruzione dell'orario normale di lavoro concretamente osservato e dell'avvenuto superamento della soglia dell'orario di lavoro convenzionalmente stabilito, tenuto conto anche del fatto che l'appellante ha dimostrato che, laddove vi sia stata la prestazione di lavoro straordinario, questo è stato regolarmente pagato in aggiunta agli importi riportati in busta paga (cfr. ricevute in atti). Peraltro, la genericità e la lacunosità delle deposizioni testimoniali raccolte, in ordine agli effettivi orari di lavoro praticati dalla lavoratrice, non possono che andare a pregiudizio della parte che era gravata dell'onere della prova, e quindi della parte appellata, essendo impossibile stabilire con sufficiente precisione, neanche con valutazione minimale, la quantità di lavoro prestato in eccedenza rispetto all'orario normale di lavoro. Né a tali lacune istruttorie sembra potersi sopperire valorizzando il generico contenuto del verbale di diffida accertativa in data 15.05.2018, atteso che tale documento non fa altro che contabilizzare differenze retributive correlate ad un orario di sette ore giornaliere, senza dar conto di alcun accertamento istruttorio prodromico (…) Non avendo fornito tranquillante prova dei fatti costitutivi posti a sostegno della domanda, deve quindi ritenersi che la
6 lavoratrice appellata non ha assolto all'onere probatorio su di lei gravante. In considerazione della inutilizzabilità del criterio equitativo, infatti, gli elementi istruttori raccolti non appaiono idonei a soddisfare il rigoroso onere probatorio gravante sulla lavoratrice. In quest'ordine di concetti, la relativa domanda va dunque respinta (…)”;
• Tribunale di PE, Sentenza in data 5.12.2019, R.G. 599/2018 ( c/ : Parte_5 Parte_1
“(…) Quanto alla determinazione dell'orario di lavoro effettivamente seguito dalla ricorrente, i testi hanno di contro reso dichiarazioni o generiche ovvero contrastanti. In particolare, mentre le testi e , operatrici socio sanitarie, hanno descritto orari Pt_3 Tes_1 di lavoro corrisponde q ati in ricorso, i testi , impiegata Tes_3 amministrativa, e addetto agli acquisti, hanno riferito che la ricorrente lavorava dalle Tes_2 16.30 alle 19.00, in quanto i pasti serali venivano serviti agli ospiti alle 18.00, e le altre testi non hanno saputo precisare l'orario di lavoro della ricorrente. Tenuto conto che dai fogli paga in atti risulta che la ricorrente ha svolto frequentemente lavoro supplementare, e che, come pacifico, la prestazione di lavoro supplementare o straordinario va provata dal lavoratore in maniera specifica e rigorosa quanto alle ore lavorate in più, senza possibilità di valutazione equitativa (cfr. Cass. sez. lav. nn. 1389 del 29.1.2003 rv. 560141, 3714 del 16.2.2009 rv. 606783, 19299 del 12.9.2014 rv. 632795) deve ritenersi che non sia emersa prova sufficiente del fatto che la ricorrente abbia osservato orario di lavoro maggiore di quello risultante dai fogli paga stessi. Parimenti, è infondata la domanda di pagamento di indennità per ferie e permessi non goduti in misura superiore a quanto indicato nel foglio paga del settembre 2017, in atti, non avendo la ricorrente (pur onerata al riguardo trattandosi del fatto costitutivo della pretesa alla fruizione dell'indennità sostitutiva - cfr. Cass. Sez. L. n. 8521 del 27/04/2015 rv. 635157), provato alcunché al riguardo (…)”;
• Corte di Appello di L'Aquila, Sentenza in data 18.2.2021 n.152, R.G. 449/2020 ( c/ : Parte_5 Parte_1
“(…) si rileva che i testi escussi (testi , , Testimone_3 Parte_3 Tes_1
e ) hanno genericamente riferito di un orario di lavoro
[...] Testimone_2 men lle ore 16,00 alle ore 20,00), salvo un giorno libero ed un giorno di orario anche antimeridiano (per consentire il giorno di riposo anche alla dipendente addetta alla preparazione del pranzo). Fatte tali premesse, ritiene il Collegio che l'appellante non ha fornito convincente dimostrazione della affermata prestazione del lavoro oltre l'orario part-time previsto nel contratto individuale di lavoro (neanche prodotto), né della mancata fruizione di riposi compensativi, né della marcata fruizione di congedi di conguaglio nei periodi di minore intensità produttiva. Tenuto conto della mancata produzione di fogli di presenza e/o di altri riscontri documentali, deve quindi ritenersi l'insufficienza delle generiche deposizioni rese dai testi sopra indicati (i quali hanno genericamente confermato che la Parte_5 osservava gli orari indicati nel ricorso introduttivo, senza tuttavia fornire indicazioni più dettagliate circa la concreta articolazione dell'orario ed in ordine alla attuazione di eventuali forme di flessibilità oraria nel corso dell'anno) ai fini della prova delle dedotte differenze orarie. Dalla prova testimoniale espletata in prime cure, pertanto, non è dato risalire alla durata effettiva delle prestazioni lavorative dell'appellata, sia perché le allegazioni dell'attore sì fondano esclusivamente sull'elemento quantitativo del numero delle ore lavorate, sia in ragione della circostanza che totalità dei testi escussi, pur avendo dichiarato di aver incontrato l'appellante negli orari più disparati, non ha poi saputo fornire una organica ricostruzione del complessivo orario di lavoro osservato dalla lavoratrice. Il che rende estremamente difficoltosa, e comunque non sufficientemente provata, una attendibile ricostruzione del numero di ore settimanali effettivamente dedicate dalla alla Parte_5 prestazione lavorativa. Ora, se è vero che i fatti costitutivi del diritto al compenso per lavoro straordinario devono essere provati dal lavoratore e non può farsi ricorso al criterio equitativo di cui all'art.432 c.c., è altrettanto vero che il giudice può legittimamente valutare gli elementi di prova raccolti, avvalendosi anche di presunzioni semplici, al fine di giungere, in termini sufficientemente concreti è realistici, ad urna determinazione "minimale" delle ore prestate in aggiunta all'orario normale. Dalle risultanze istruttorie sopra descritte, tuttavia, non sembra che possa ritenersi provata, neanche con valutazione minimale, una attendibile ricostruzione dell'orario normale di lavoro concretamente osservato e dell'avvenuto superamento della soglia
7 dell'orario di lavoro convenzionalmente stabilito, tenuto conto anche del fatto che l'appellata ha dimostrato che, laddove vi sia stata la prestazione di lavoro supplementare, questo è stato regolarmente pagato in busta paga (cfr. prospetti paga - all.9 parte appellante). Peraltro, la genericità e la lacunosità delle deposizioni testimoniali raccolte, in ordine agli effettivi orari di lavoro praticati dalla lavoratrice, non possono che andare a pregiudizio della parte che era gravata dell'onere della prova, e quindi della parte appellante, essendo impossibile stabilire con sufficiente precisione, neanche con valutazione minimale, la quantità di lavoro prestato in eccedenza rispetto all'orario normate di lavoro. Ad ogni buon conto, pur ammettendo che dalla prova testimoniale emerga che l'appellata ha svolto lavoro supplementare, va considerato che la prestazione di lavoro supplementare o straordinario deve essere comunque provata nel quantum dal lavoratore in maniera specifica e rigorosa quanto alle ore lavorate in più, senza possibilità di valutazione equitativa (cfr. Cass. sez. lav. nn. 1389 del 29.1.2003 rv. 560141, 3714 del 16.2.2009 rv, 606783, 19299 del 12.9.2014 ry. 632795), con la conseguenza che nello specifico non può dirsi raggiunta prova sufficiente del fatto che la abbia osservato orario di lavoro maggiore di Parte_6 quello convenzionalmente stabilito e della misura in cui ciò sia avvenuto. Non avendo fornito tranquillante prova dei fatti costitutivi posti a sostegno della domanda, deve quindi ritenersi che la lavoratrice appellante non ha assolto all'onere probatorio su di lei gravante. In considerazione della inutilizzabilità del criterio equitativo, infatti, gli elementi istruttori raccolti non appaiono idonei a soddisfare il rigoroso onere probatorio gravante sulla lavoratrice. In quest'ordine di concetti, la relativa domanda va dunque respinta (…)”;
• Tribunale di PE, Sentenza in data 5.12.2019, R.G. 527/2018 ( c/ : Testimone_5 Parte_1
“(…) Quanto alla determinazione dell'orario di lavoro effettivamente seguito dalla ricorrente, i testi hanno di contro reso dichiarazioni o generiche ovvero contrastanti. In particolare, mentre la teste , operatrice socio sanitaria, ha descritto orari di lavoro Pt_3 corrispondenti a quelli indicati in ricorso, la teste , anch'ella operatrice socio Tes_1 sanitaria, ha riferito che la ricorrente lavorava dalle 1 4.00, ed i testi , Tes_3 impiegata amministrativa, e addetto agli acquisti, hanno riferito che la ricorrente Tes_2 lavorava dalle 10.30 alle 14.00, in quanto il pranzo veniva servito agli ospiti alle 12.00, e le altre testi non hanno saputo precisare l'orario di lavoro della ricorrente. Tenuto conto che dai fogli paga in atti risulta che la ricorrente ha svolto frequentemente lavoro supplementare, e che, come pacifico, la prestazione di lavoro supplementare o straordinario va provata dal lavoratore in maniera specifica e rigorosa quanto alle ore lavorate in più, senza possibilità di valutazione equitativa (cfr. Cass. sez. lav. nn. 1389 del 29.1.2003 rv. 560141, 3714 del 16.2.2009 rv. 606783, 19299 del 12.9.2014 rv. 632795) deve ritenersi che non sia emersa prova sufficiente del fatto che la ricorrente abbia osservato orario di lavoro maggiore di quello risultante dai fogli paga stessi. Parimenti, è infondata la domanda di pagamento di indennità per ferie non godute, e per permessi non goduti in misura superiore a quanto indicato nel foglio paga del settembre 2017, in atti, non avendo la ricorrente (pur onerata al riguardo trattandosi del fatto costitutivo della pretesa alla fruizione dell'indennità sostitutiva - cfr. Cass. Sez. L. n. 8521 del 27/04/2015 rv. 635157), provato alcunché al riguardo. (…)”;
• Corte di Appello di L'Aquila, Sentenza in data 8.4.2021 n.252, R.G. 447/2020 ( c/ : Testimone_5 Parte_1
“(…) 2. Parimenti infondato è il secondo motivo di gravame riferito al mancato riconoscimento delle differenze retributive correlate allo svolgimento di lavoro supplementare nonché dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute. In punto di diritto, è noto che, in generale, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che l'allegazione e la prova dei fatti costitutivi del diritto al compenso a titolo di lavoro supplementare e/o straordinario è a carico del lavoratore ex art. 2697 c.c, dovendo riguardare sia l'orario normale di lavoro, sia la prestazione di lavoro asseritamente eccedente quella ordinaria, e non potendo farsi ricorso al criterio equitativo di cui all'art. 432 c.p.c., attenendo quest'ultimo alla valutazione del valore economico della prestazione lavorativa, e non già all'esistenza e quantità di essa. In punto di fatto, si rileva che i testi escussi (testi , , e ) Testimone_3 Parte_3 Testimone_1 Testimone_2 hanno genericamente riferito di un orario di lavoro esclusivamente antimeridiano (dalle ore 10,00 — 10,30 alle ore 14,00 in quanto il pranzo era servito alle 12,00), salvo un giorno libero ed
8 un giorno di orario anche pomeridiano (per consentire il giorno di riposo anche alla dipendente addetta alla preparazione della cena); che i medesimi testi hanno dichiarato di aver lavorato in orari, turni e periodi solo parzialmente coincidenti con quelli di parte appellante;
che i fogli paga prodotti attestano lo svolgimento frequente di lavoro supplementare da parte della evidentemente riferito al “doppio turno pranzo-cena” e alla Tes_5 preparazione degli “aperitivi cenati” le cui ore di lavoro risultano corrisposte in busta paga. Deve convenirsi, pertanto, con il primo giudice che l'appellante non ha fornito convincente dimostrazione della affermata prestazione del lavoro oltre l'orario part- time previsto nel contratto individuale di lavoro né della mancata fruizione di riposi compensativi, né della mancata fruizione di congedi di conguaglio nei periodi di minore intensità produttiva. Invero, tenuto conto della mancata produzione di fogli di presenza e/o di altri riscontri documentali, deve ritenersi l'insufficienza delle generiche deposizioni rese dai testi sopra indicati (i quali hanno genericamente confermato che la Tes_5 osservava gli orari indicati nel ricorso introduttivo, senza tuttavia fornire indicazioni più dettagliate circa la concreta articolazione dell'orario_ed in ordine alla attuazione di eventuali forme di flessibilità oraria nel corso dell'anno) ai fini della prova delle dedotte differenze orarie. Dalla prova testimoniale espletata in prime cure, infatti, non è dato risalire alla durata effettiva delle prestazioni lavorative dell'appellata, sia perché le allegazioni si fondano esclusivamente sull'elemento quantitativo del numero delle ore lavorate, sia in ragione della circostanza che totalità dei testi escussi, pur avendo dichiarato di aver incontrato l'appellante negli orari più disparati, non ha poi saputo fornire una organica ricostruzione del complessivo orario di lavoro osservato dalla lavoratrice. Il che rende estremamente difficoltosa, e comunque non sufficientemente provata, una attendibile ricostruzione del numero di ore settimanali effettivamente dedicate dalla alla Tes_5 prestazione lavorativa. Ora, se è vero che i fatti costitutivi del diritto al compenso per lavoro straordinario devono essere provati dal lavoratore e non può farsi ricorso al criterio equitativo di cii all'art.432 c.c., è altrettanto vero che il giudice può legittimamente valutare gli elementi di prova raccolti, avvalendosi anche di presunzioni semplici, al fine di giungere, in termini sufficientemente concreti e realistici, ad una determinazione "minimale" delle ore prestate in aggiunta all'orario normale. Dalle risultanze istruttorie sopra descritte, tuttavia, non sembra che possa ritenersi provata, neanche con valutazione minimale, una attendibile ricostruzione dell'orario normale di lavoro concretamente osservato e dell'avvenuto superamento della soglia dell'orario di lavoro convenzionalmente stabilito, tenuto conto anche del fatto che l'appellata ha dimostrato che, laddove vi sia stata la prestazione di lavoro supplementare, questo è stato regolarmente pagato in busta paga. Peraltro, la genericità e la lacunosità delle deposizioni testimoniali raccolte, in ordine agli effettivi orari di lavoro praticati dalla lavoratrice, non possono che andare a pregiudizio della parte che era gravata dell'onere della prova, e quindi della parte appellante, essendo impossibile stabilire con sufficiente precisione, neanche con valutazione minimale, la quantità di lavoro prestato in eccedenza rispetto all'orario normale di lavoro. In agni caso, pur ammettendo che dalla prova testimoniale emerga che l'appellata ha svolto lavoro supplementare, va considerato che la prestazione di lavoro supplementare o straordinario deve essere comunque provata nel quantum dal lavoratore in maniera specifica e rigorosa quanto alle ore lavorate in più, senza possibilità di valutazione equitativa (cfr. Cass. sez. lav. nn. 1389 del 29.1.2003 rv. 560141, 3714 del 16.2.2009 rv. 606783, 19299 del 12.9.2014 rv. 632795), con la conseguenza che nello specifico non può dirsi raggiunta prova sufficiente del fatto che la Tes_5 abbia osservato orario di lavoro maggiore di quello convenzionalmente stabilito e della misura in cui ciò sia avvenuto. Ne consegue che, non avendo fornito tranquillante prova dei fatti costitutivi posti a sostegno della domanda, deve ritenersi che la lavoratrice appellante non ha assolto all'onere probatorio su di lei gravante, come condivisibilmente affermato dal primo giudice. (…)”.
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Deve ad ogni modo ulteriormente rilevarsi il contrasto tra dichiarazioni dei testi indicati da parte opponente e dei testi di parte opposta.
In particolare, a fronte delle risultanze già sopra riportate delle prove testimoniali richieste dalla lavoratrice opposta (ed attrice in riconvenzionale), sorgono altresì dubbi, alla luce delle dichiarazioni rese dai testi indicati da parte opponente
9 anche sulla immutabilità dei turni di lavoro aziendali rappresentati dalla lavoratrice, e comunque sulla adibizione costante della stessa ai turni dedotti in ricorso e, per altro verso, dai suddetti testi è stato affermato che le uniche ore di straordinario che venivano svolte erano quelle risultanti dalle buste paga:
• “1): Posso riferire sugli orari di lavoro prestati dalla ricorrente con la mansione OSS dal 2019 in poi in quanto in precedenza lavoravo part time. Premetto che all'epoca nel 2019 vi erano turni di 8 ore impostati su tre fasce quotidiane mattino, pomeriggio e notte e poi vi erano anche turni di 6 o 5 ore previsti per 2 fasce quotidiane uno di mattina (da 5 ore) e uno di pomeriggio (da sei ore). La ha fatto sia i turni su 3 fasce da 8 ore che quelli
CP_1 su 2 fasce da 5 o 6 ore. I turni venivano stabiliti dalla responsabile degli OSS in base alle esigenze della struttura e con riferimento al numero degli ospiti presenti. Quindi l'orario settimanale della dipendeva dal turno che le veniva assegnato Sul Cap.3):
CP_1 Se è stato necessario alla è stato chiesto di fare orario straordinario,
CP_1 viene chiesto a tutti in caso di scopertura del turno Sul Cap. 4): è vero lo straordinario era solo quello richiesto dall'azienda Sul Cap. 5): è vero che la ha fruito nel
CP_1 periodo in cui io lavorato dal 2016 in poi di ferie e malattia, ricordo che anzi ha avuto un periodo di malattia prolungato (…)” (teste ); Tes_3
• “Sul Cap. 1 e 2): conosco la ha lavorato per la dal 2015 al 2023
CP_1 Parte_1 come addetta all'assistenza di base con orario penso di inizialmente di 17 ore settimanali articolate su 5 giorni dal lunedì al sabato per 3 ore al giorno e poi aumentate a 30 nel 2017 Sul Cap. 3): La faceva anche delle ore di straordinario che venivano riportate
CP_1 nelle buste paga Sul Cap. 4): le ore di straordinario erano solo quelle richieste dall'azienda per il tramite della segreteria in quanto compatibili con le esigenze di gestione Sul Cap. 5): la come tutti ha usufruito di ferie e malattia Sul Cap. 6): le prestazioni
CP_1 paramediche ed infermieristiche presso la Casabianca venivano svolte e tuttora vengono svolte da personale dell'ADI e gli infermieri privati che prestano collaborazione presso la Casabianca Salus ADR dell'Avv. Candido: la era OSS e si occupava dell'igiene personale degli
CP_1 ospiti e di tutti i servizi in favore degli ospiti che esulano dalle prestazioni infermieristiche, ad esempio vestizione, accompagnamento nei servizi igienici” (teste Tes_2
Devono pertanto richiamarsi i condivisibili principi dalla S.C. affermati con riferimento all'incidenza sugli oneri probatori dei contrasti tra dichiarazioni testimoniali, tanto più rilevanti nel caso di specie alla luce delle osservazioni già sopra compiute in ordine alle incertezze derivanti dalle stesse dichiarazioni dei testimoni indicati dalla lavoratrice, ed in ordine alle precedenti pronunce, sopra richiamate, che hanno rigettato le domande proposte da altri dipendenti:
• “Qualora il giudice del merito ritenga sussistere un insanabile contrasto tra le deposizioni testimoniali sui fatti costitutivi della domanda, fondando tale convincimento non sul rapporto numerico dei testi, ma sul dato oggettivo di detto contrasto, ritenuto ostativo al raggiungimento della certezza necessaria alla decisione, e, con valutazione congruamente motivata, reputi non superabile il contrasto sulla scorta delle ulteriori risultanze istruttorie documentali, inidonee a dimostrare la fondatezza della domanda, l'insufficienza del quadro probatorio ricade in danno della parte sulla quale grava l'onere della prova comportando, conseguentemente, il rigetto della domanda da questa proposta” (Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 4773 del 10/03/2015-Rv. 634812; conformi, Cassazione, Sez. 2, Sentenza n. 3468 del 15/02/2010; Cassazione, Sez. 2, Sentenza n. 6760 del 05/05/2003).
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Con riferimento alla domanda relativa alle mansioni superiori, va preliminarmente richiamata la normativa, relativa alle declaratorie, dettata dal
10 CCNL di settore.
L'art.41 (Declaratoria delle posizioni economiche) del CCNL per il personale dipendente dall' e dalle realtà operanti nell'ambito socio-sanitario, CP_3 assistenziale, ed elle pubbliche assistenze in data 28.9.2018 descrive nei seguenti termini i compiti afferenti al livello di inquadramento della parte ricorrente:
• “Categoria B
DECLARATORIA
Appartengono a questa categoria soggetti in posizioni di lavoro che richiedono:
- conoscenze minime teoriche e/o tecniche relative allo svolgimento di compiti assegnati;

- capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni;

- autonomia esecutiva e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima.
CARATTERIZZAZIONE DELL'ATTIVITÀ
Conoscenze operative qualificate ed un minimo grado di esperienza. Contenuto di tipo operativo per il raggiungimento di risultati parziali rispetto a più ampi processi produttivi amministrativi. Sufficiente complessità di problemi da affrontare. Relazioni organizzative interne di tipo semplice anche tra più soggetti interagenti, relazioni esterne di tipo indiretto e formale, oltre a relazioni di natura diretta con l'utenza.
ESEMPLIFICAZIONE DEI PROFILI. Lavoratore che provvede:
- al trasporto ed accompagnamento/assistenza di persone, alla movimentazione di merci, ivi compresa la compilazione e consegna-ritiro della documentazione amministrativa;

- alla ordinaria manutenzione dell'automezzo segnalando eventuali interventi di natura complessa;

- ad attività prevalentemente esecutive o di carattere tecnico-manuali, comportanti anche gravosità o disagio ovvero uso e manutenzione ordinaria di strumenti, arnesi di lavoro e macchinari semplici.
QUALIFICHE
AREA TECNICA: Operaio qualificato, Ausiliario servizi funebri, Addetto servizi cimiteriali, Aiuto cuoco, Autista.
AREA AMMINISTRATIVA: Centralinista con mansioni di segreteria, Commesso.
AREA SOCIO SANITARIA, ASSISTENZIALE, EDUCATIVA: Ausiliario trasporti socio-sanitari, Ausiliario socio-sanitario specializzato, Assistente domiciliare e dei servizi tutelari non formato, Addetto ai servizi ausiliari veterinari”.
Il medesimo art.41 del CCNL di settore descrive invece i compiti relativi alle mansioni superiori rivendicate nei seguenti diversi termini:
• “Categoria C
DECLARATORIA
Appartengono a questa categoria soggetti in posizioni di lavoro che richiedono:
- conoscenze di base teoriche e/o tecniche relative allo svolgimento di compiti assegnati;

11 - capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali;

- autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima.
CARATTERIZZAZIONE DELL'ATTIVITÀ
Buone conoscenze specialistiche ed un grado di esperienza discreto. Contenuto di tipo operativo con responsabilità di risultati parziali rispetto a più ampi processi produttivi amministrativi. Discreta complessità di problemi da affrontare e discreta ampiezza delle soluzioni possibili. Relazioni organizzative interne anche tra più soggetti interagenti, relazioni esterne anche con altre Istituzioni di tipo indiretto e formale;
relazioni di natura diretta con l'utenza.
ESEMPLIFICAZIONE DEI PROFILI
Lavoratore che provvede:
- al trasporto di persone, alla movimentazione di merci, ivi compresa la consegna-ritiro e custodia della documentazione amministrativa nell'ambito di rapporti istituzionali;

- alla ordinaria e straordinaria manutenzione dell'automezzo segnalando eventuali interventi di natura complessa;

- ad attività esecutive e/o di carattere tecnico-manuali e/o amministrative, ovvero uso e manutenzione ordinaria di strumenti ed arnesi di lavoro e macchinari semplici e complessi, ivi compreso l'utilizzo di elaboratori elettronici.
QUALIFICHE
AREA TECNICA: Operaio specializzato, Operatore tecnico di centrale operativa, Operatore specializzato di centrale operativa.
AREA AMMINISTRATIVA: Impiegato d'ordine.
AREA SOCIO SANITARIA ASSISTENZIALE EDUCATIVA: Autista soccorritore, Autista accompagnatore, Autista con mansioni di operatore per servizi funebri, Operatore servizi funebri, Operatore socio-sanitario (OSS), Operatore tecnico addetto all'assistenza (OTA), Custode cimitero, Necroforo, Operatore domiciliare dei servizi tutelari formato, comunque denominato (OSA, ADEST, ecc.), Infermiere generico.”
Inoltre, in quanto rilevanti nel presente giudizio occorre richiamare, del medesimo CCNL:
• l'art.41-bis (Inquadramento, condizioni economiche), che dispone che “1. Salvo quanto disposto al punto 2 il personale, al momento dell'assunzione, viene inquadrato nella prima posizione economica della categoria di inquadramento.

2. I lavoratori con qualifica e/o mansioni indicate al presente punto, al momento della assunzione, sono inquadrati nella posizione economica di seguito indicata:
- operatore tecnico di centrale operativa: Posizione C2;
- O.S.S., infermiere generico: Posizione C3;
- Terapista, assistente sociale, tecnico sanitario, educatore professionale Infermiere: Posizione D3. Dalla data di sottoscrizione dell'Accordo di rinnovo del 17 gennaio 2014 l'Autista Soccorritore viene inquadrato in C1 per i primi dodici mesi di permanenza in servizio”;
• l'art.42 (Passaggio di posizione, di categoria, norma di qualificazione e progressione professionale), nella parte in cui dispone che “(…) A far data dal 1° gennaio 2004: il personale inquadrato nelle categorie A, B e C ha comunque diritto al passaggio automatico di posizione economica con le seguenti modalità: - passaggio dalla prima alla seconda posizione
12 economica a decorrere dal mese successivo a quello in cui viene a compiere dodici mesi di permanenza nella prima posizione economica;
- passaggio dalla seconda alla terza posizione economica a decorrere dal mese successivo a quello in cui viene a compiere ventiquattro mesi di permanenza nella seconda posizione economica;
- passaggio dalla terza alla quarta posizione economica a decorrere dal mese successivo a quello in cui viene a compiere quarantotto mesi di permanenza nella terza posizione economica (…)”.
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La domanda è fondata, viste le mansioni di OSS (riconducibili alla Posizione C3) che la ricorrente, alla luce delle dichiarazioni rese dai testimoni, sicuramente svolgeva, e per le quali, peraltro, era specificamente formata, avendo conseguito il relativo diploma in data 11.3.2015 ed avendo altresì frequentato successivamente i corsi della formazione continua.
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Conseguono le determinazioni di cui al dispositivo (con condanna generica della società opponente, visto l'accoglimento della sola domanda relativa alle mansioni superiori, considerata per un verso la inidoneità dei conteggi prodotti a quantificare le differenze retributive effettivamente spettanti, e considerata, per altro verso, la univocità del calcolo da compiere, prendendo a riferimento gli stessi dati contabili emergenti dalle buste paga emesse dal datore di lavoro).
Considerata la soccombenza reciproca, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate.
Al riconoscimento delle differenze retributive segue l'obbligo della società opponente alla regolarizzazione della posizione contributiva mediante versamento all' , sulle differenze retributive riconosciute, dei contributi previdenziali, nei CP_2 limiti della prescrizione quinquennale.

P. Q. M.

Il TRIBUNALE DI PESCARA - GIUDICE DEL LAVORO - così provvede:
- in accoglimento dell'opposizione, annulla il precetto opposto;

- in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale avanzata da parte opposta, ritenuto il diritto di all'inquadramento, fin Controparte_1 dall'assunzione, nella superiore Categoria C, Posizione C3, condanna a corrispondere a in Parte_1 Controparte_1 relazione ai rapporti di lavoro intercorsi tra le parti, le conseguenti differenze retributive (rispetto agli importi emergenti dalle buste paga emesse durante l'intero rapporto di lavoro, ma con riferimento ai medesimi orari di lavoro risultanti dalle buste paga stesse), oltre agli interessi legali e il risarcimento del maggior danno da svalutazione monetaria ex art.429 c.p.c. e 150 disp. att. c.p.c. con decorrenza dalla data di maturazione delle singole quote del credito;

13 - condanna altresì alla conseguente regolarizzazione Parte_1 contributiva nei confronti dell' , mediante versamento all' dei contributi CP_2 CP_2 previdenziali, nella misura di legge e nei limiti della prescrizione di legge;

- rigetta per il resto la domanda riconvenzionale avanzata da parte opposta;

- compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in PE in data 16.7.2025.
IL GIUDICE DEL LAVORO
(Dott. Andrea Pulini)
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