REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI GELA

Il Tribunale in composizione monocratica, in persona del giudice dott. RI RO CA, posta la causa in decisione senza concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. a seguito del deposito di note scritte ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1028/2019 R.G.,
PROMOSSA DA
, nato a [...] il [...] (C.F. , già titolare Parte_1 C.F._1 dell'omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avv. Rocco Guarnaccia (C.F.
per procura allegata all'atto di citazione in opposizione, ed elettivamente domiciliato C.F._2 in Gela, v. Ventura n. 49, presso lo studio del suindicato procuratore
Opponente
CONTRO
C.F. ), in persona del legale rappresentante pro tempore, e per essa, Controparte_1 P.IVA_1 quale mandataria per la gestione del credito, la società (già giusta Controparte_2 Controparte_3 atto di variazione di denominazione sociale dell'1/6/2021), rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Polverino
(C.F. ) e LU IN (C.F. ), per procura allegata alla C.F._3 C.F._4 comparsa di costituzione di nuovo procuratore depositata telematicamente in data 4/7/2022, elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi procuratori, sito in Roma, v. Adolfo Ravà n. 75
Opposta
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo n. 241/19
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato , nella qualità di titolare dell'omonima impresa Parte_1 individuale, proponeva opposizione al decreto ingiuntivo n. 241/2019 emesso a domanda di Controparte_1
, e per essa della società per il pagamento della somma di € 93.334,16, oltre interessi come da CP_4 domanda e spese del procedimento monitorio, in relazione alla fattura n. 0000002842107896, emessa per fornitura di energia elettrica relativa all'utenza n. del locale di proprietà dello stesso opponente, P.IVA_2 sito in Mazzarino, piazza Vittorio Veneto n. 13.
L'opponente in particolare esponeva che, a seguito di verbale di verifica del 30/6/2017, personale di
[...]
aveva rilevato un errore di registrazione dell'84,50% ed aveva provveduto ad effettuare una CP_1
1 ricostruzione del consumo corrispondente alla fattura allegata al ricorso per decreto ingiuntivo, contestata già in sede stragiudiziale con la missiva del 12/10/2017 poiché ritenuta sproporzionata, nonché basata su consumi solo ipotetici ed assai improbabili tenuto conto della capacità di assorbimento di energia elettrica da parte dei macchinari utilizzati nell'ambito dell'attività d'impresa, avente ad oggetto la gestione di un . Parte_2
In proposito osservava che la ricostruzione dei consumi unilateralmente operata dalla controparte era smentita da quella effettuata dal proprio tecnico di fiducia, ing. , sulla base del contratto di fornitura di corrente Per_1 elettrica (della potenza di 15 Kw) e delle attrezzature presenti nel locale aziendale per il periodo compreso tra il 31/8/2012 e il 29/6/2017, tenuto conto della natura prevalentemente estiva dell'attività esercitata e del periodo dell'anno – da maggio a settembre – in cui le attrezzature utilizzate per la lavorazione e conservazione del gelato o dei prodotti refrigerati potevano essere state utilizzate.
Egli altresì deduceva in diritto la violazione del dovere di buona fede prevista dall'art. 1375 c.c. nella esecuzione del contratto di somministrazione di energia elettrica e l'abuso del diritto da parte della società opposta.
Chiedeva pertanto di revocare, annullare, dichiarare illegittimo o inefficace il decreto ingiuntivo opposto, rigettando integralmente la domanda proposta dalla controparte poiché infondata. In subordine, chiedeva di ridurre l'importo che egli era tenuto a pagare, detraendo la somma già corrisposta. Con vittoria di spese e compensi di lite.
costituitasi in giudizio tramite la società (già , deduceva Controparte_1 Controparte_5 CP_4 che il rapporto contrattuale intercorso tra le parti doveva considerarsi pacifico ai sensi dell'art. 115 co. 1 c.p.c., non avendolo l'opponente contestato, che incombeva sulla parte opponente la prova di quanto eccepito nell'atto di citazione, e che, in difetto di contestazione del rapporto obbligatorio sotteso al credito azionato, le fatture allegate dovevano considerarsi prova piena del diritto azionato.
Riferiva quindi che, a seguito della verifica operata dai tecnici della competente società EN Distribuzione
s.p.a. in data 30/6/2017 in relazione al punto di prelievo contraddistinto dal POD n. IIT001E90809228, era stata accertata una irregolarità nella misura dei prelievi – e, in particolare, un errore nella registrazione dei consumi dell'84,50% in negativo - a causa della quale il prelievo di energia fatturato non corrispondeva alle quantità effettivamente prelevate.
Quindi deduceva che la ricostruzione dei consumi successivamente operata per il periodo dall'1/9/2012 al
29/6/2017 aveva tenuto conto di quanto previsto dall'Allegato A alla deliberazione dell'Autorità per l'Energia
Elettrica e il Gas ARG/elt 107/09, dei dati di misura ricostruiti dal distributore, delle condizioni contrattuali e di quanto già fatturato, utilizzando i previsti criteri di stima e di ricostruzione dei dati di misura dell'energia elettrica, ed aveva quindi determinato nella misura di kWh 385.987 l'energia irregolarmente prelevata.
Affermava pertanto l'irrilevanza degli argomenti addotti dalla parte opponente in relazione ai macchinari concretamente impiegati presso la propria azienda o ai consumi fatturati successivamente da altra società di fornitura di energia elettrica.
Contestava infine i rilievi mossi con riferimento al dovere di buona fede e ad un presunto abuso del diritto.
Chiedeva pertanto il rigetto della proposta opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto. In
2 subordine, chiedeva di essere dichiarata creditrice dell'importo indicato nel provvedimento monitorio o del diverso importo risultato di giustizia, con vittoria di spese e compensi di lite.
Con ordinanza del 10/12/2019 del giudice precedente titolare del procedimento veniva concessa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto. Veniva altresì formulata proposta conciliativa, alla quale parte opponente non aderiva.
A seguito del rigetto della richiesta di C.T.U. formulata dalla parte opponente, ritenuta meramente esplorativa, all'udienza fissata per la discussione della causa, celebrata nelle forme di cui all'art. 127 ter c.p.c., la causa era posta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In diritto preliminarmente si osserva che l'opposizione a decreto ingiuntivo introduce un procedimento ordinario a cognizione piena nel quale il giudice, anche se abbia accertato la mancanza delle condizioni richieste dagli artt. 633 e ss. c.p.c., è chiamato a pronunciarsi sul merito del diritto fatto valere dal creditore, tenuto conto degli elementi probatori esibiti nel corso del giudizio (v. da ultimo Cass. sez. II, 12/03/2019,
n.7020; Cass. Sez. L. 12/08/2004, n.15702; Cass. sez. II, 22/03/2001, n.4121). L'oggetto del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non è, dunque, ristretto alla verifica delle condizioni di ammissibilità e di validità del decreto stesso, ma “si estende all'accertamento, con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia della sentenza, dei fatti costitutivi del diritto in contestazione” (così in massima
Cass. Sez. L. 15702/2004 cit.).
Dall'affermazione di tale principio generale, invero costantemente enunciato dalla giurisprudenza, discende che l'accertamento della fondatezza dell'azione monitoria non può limitarsi alla verifica delle condizioni di ammissibilità del decreto ingiuntivo, ma deve riguardare gli elementi di prova addotti nel giudizio di merito a sostegno della domanda, alla luce delle prove offerte dal ricorrente ed opposto nel giudizio a cognizione piena che si instaura con l'opposizione al decreto ingiuntivo emesso.
Sotto tale profilo si osserva che la fattura commerciale, in ragione della sua formazione unilaterale, si inquadra fra gli atti giuridici a contenuto partecipativo e si concretizza nella dichiarazione indirizzata all'altra parte di fatti concernenti un rapporto già costituito (cfr. Cass. sez. II, 13/01/2014 n.462). Ne deriva che, a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, in caso di contestazione della prestazione asseritamente eseguita e posta a fondamento della pretesa creditoria o della fatturazione emessa dalla presunta parte creditrice, la stessa, nella veste di attore in senso sostanziale, ha l'onere della prova del credito azionato (cfr. Cass. sez. II, 10/10/2011,
n.20802; Cass. Sez. 3 ord. n. 19944 del 12/07/2023), mentre grava sull'opponente l'onere di dare prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere o, comunque, dei fatti posti a fondamento delle eventuali eccezioni volte a paralizzare la pretesa creditoria.
Nel caso di specie, l'opponente, titolare di impresa individuale esercente attività di bar – gelateria nel luogo corrispondente al punto di prelievo sottoposto a verifica, non contesta il rapporto di somministrazione di energia elettrica intercorso con ma la ricostruzione dei consumi operata a seguito di verifica Controparte_1 condotta in data 30/6/2017 da EN Distribuzione s.p.a., nel corso della quale operatori di detta società, in relazione al punto di prelievo contraddistinto con il POD n. IIT001E90809228 intestato all'opponente, sito in
3 Mazzarino, piazza Vittorio Veneto n. 13, accertavano una “irregolarità” nella misurazione dei prelievi ed un errore di registrazione di – 84,50%, addivenendo in tal modo alla conclusione che il prelievo di energia registrato non corrispondesse alle quantità di energia elettrica effettivamente prelevate e determinando nella misura di kwh 385987 il consumo effettivo, come ricostruito sulla scorta dei “criteri di stima e di ricostruzione dei dati di misura dell'energia elettrica”.
La società opposta tuttavia non specifica la natura o la causa della presunta irregolarità nella misura dei prelievi;
in tal modo omette di fornire le informazioni necessarie a qualificare la condotta attribuita al titolare dell'utenza e, in particolare, di precisare se la presunta irregolarità sia dovuta a condotte abusive o fraudolente dell'utente e la causa dell'errore di registrazione riscontrato.
Persino nella memoria ex art. 183 co. 6 n. 1 c.p.c, destinata alla precisazione della domanda, nessuna precisazione rende l'opposta circa l'esatta natura o la causa di tale presunto prelievo irregolare, essendosi limitata ad affermare che il distributore ha accertato un errore di misurazione di – 84,50%, quindi una misurazione inferiore rispetto all'effettivo consumo, e a rimandare alla ricostruzione dei consumi operata da alla stregua di quanto previsto nell'allegato A alla deliberazione dell'Autorità per Controparte_6
l'Energia Elettrica e il Gas 107/09. CP_7
Neppure la comunicazione del 7/8/2017, versata in atti, dà conto dell'origine o della presumibile spiegazione della riscontrata “irregolarità”; in essa invero si legge che “in occasione della verifica effettuata da EN
Distribuzione il 30/6/2017, presso l'immobile in oggetto, è stata rilevata una situazione di prelievi irregolari, pertanto il prelievo di energia fatturato non corrisponde alle quantità effettivamente prelevate”.
Mette conto osservare in proposito che, secondo la Suprema Corte, poiché l'eventuale malfunzionamento del contatore, quale strumento di misurazione dei consumi accettato consensualmente dai contraenti, dipende da guasti per lo più occulti e che richiede verifiche tecniche non eseguibili dal debitore sprovvisto delle necessarie competenze, alla stregua del principio di vicinanza della prova, la disciplina del riparto dell'"onus probandi" va così regolata:
“- L'utente deve contestare il malfunzionamento dello strumento, richiedendone la verifica, dimostrando quali consumi di energia ha effettuato nel periodo (avuto riguardo al dato statistico di consumo "normalmente" rilevato nelle precedenti bollette e corrispondente a determinati impieghi di energia derivanti dalle specifiche attività svolte secondo la tipologia di soggetto: impresa, famiglia, persona singola-, ove dimostrabili equivalenti anche nel periodo in contestazione); il gestore è tenuto invece a dimostrare che il contatore è regolarmente funzionante.
- L'utente - se il contatore risulta regolarmente funzionante - deve dimostrare non soltanto che il consumo di energia è imputabile a terzi (provando ad esempio la propria prolungata assenza dal luogo in cui è ubicata la utenza) e si è verificato "invito domino" ma altresì che l'impiego abusivo di energia da parte di terzi non è stato agevolato da condotte negligenti, imputabili all'utente, nell'adozione di idonee misure di controllo intese ad impedire, mediante l'uso della comune diligenza, la condotta illecita dei terzi: il debitore deve cioè provare che nessun altro aveva libero accesso al luogo in cui era installata la utenza e dunque deve essere dimostrato
4 che l'uso abusivo della utenza è avvenuto per forza maggiore o caso fortuito (es. persone si introducono furtivamente nella fabbrica chiusa durante il periodo feriale, facendo uso dell'impianto elettrico).
B -) l'apparecchio-contatore risulta manomesso, ma la alterazione dell'apparecchio è avvenuta ad opera di terzi all'insaputa dell'utente.
L'utente è incolpevole, in quanto la alterazione è stata effettuata da soggetti che, ad esempio, si sono inseriti abusivamente sulla derivazione così illecitamente sottraendo energia che veniva poi contabilizzata a carico dell'utente registrando consumi maggiori di quelli dallo stesso effettivamente sostenuti. Pertanto l'utente che contesti l'anomalia dei consumi registrati ritenuta eccessiva -in difetto di prova evidente della alterazione dello strumento - deve sempre dimostrare la sproporzione manifesta del consumo rilevato rispetto a quello effettivamente sostenuto, ma altresì deve provare la attività illecita del terzo (dimostrando le stesse circostanze indicate sub lett. B) ovvero di avere adottato ogni possibile cautela, ovvero di avere diligentemente vigilato affinchè intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del contatore (in difetto di tale prova, l'utilizzo, anche se abusivo, della utenza con manomissione del contatore collocato, ad esempio, in una abitazione, da parte di soggetti autorizzati ad accedervi determina egualmente l'imputazione di tali consumi al titolare della utenza).
C -) La alterazione dell'apparecchio-contatore è riferibile a condotta illecita dolosa dell'utente (integrante reato di truffa).
In tal caso la minore contabilizzazione dei consumi registrati determina al gestore un danno risarcibile consistente nel valore dell'energia consumata e nel mancato utile: si tratterà allora solo di individuare il criterio di liquidazione del "quantum" in relazione al prezzo contrattuale o invece ad altri valori di mercato, ma, in ogni caso, la prova dell'ammontare del danno deve essere data dalla società fornitrice anche in base ad elementi presuntivi, quali calcoli statistici sulla entità dei consumi storici od anche specificando i criteri metodologici che vengono seguiti nel settore per stimare consumi presunti, legati alla qualità, dimensioni, tipo di attività, volume di fatturato ecc. dell'utente”.
Nel caso di specie la società opposta non contesta all'utente l'alterazione o manomissione del contatore, ma, genericamente, un prelievo “irregolare”, omettendo di specificare se l'irregolarità risieda nel malfunzionamento del contatore – del quale non può rispondere l'utente a prescindere dalla natura o dalle cause della irregolarità – o in una condotta, attiva od omissiva, imputabile al titolare dell'utenza. In altri termini, secondo il condiviso orientamento della giurisprudenza di legittimità in precedenza richiamato, l'onere della prova si atteggia diversamente a seconda che l'irregolarità del prelievo sia dovuta a malfunzionamento del contatore o all'abusivo prelievo da parte dell'utente o di terzi. Invero, secondo quanto affermato dalla
Suprema Corte, l'onere della prova del regolare funzionamento del contatore ricade sul gestore.
A fronte del presunto prelievo irregolare, l'opponente ha fornito, con l'ausilio di proprio consulente, elementi per valutare l'eccessività del consumo attribuitogli secondo la ricostruzione operata dal distributore in rapporto alle dimensioni e caratteristiche dell'attività aziendale ed al numero e caratteristiche tecniche degli impianti e attrezzature a funzionamento elettrico utilizzati per l'esercizio dell'impresa, mentre l'opposta, allegando una generica irregolarità nella misurazione dei consumi, non ha fornito elementi per meglio comprendere la causa
5 di tale irregolarità, alla quale peraltro va correlato lo specifico criterio utilizzato per la ricostruzione dei consumi effettivi.
Le carenze assertive dell'opposta, che non fornisce sotto il profilo fattuale gli elementi minimi necessari ai fini dell'accertamento dei consumi effettivi posti a base del credito vantato nei confronti dell'opponente, e la carenza di prova in ordine al contenuto e alle risultanze della verifica eseguita da personale di EN
Distribuzione (di cui non è stato prodotto il relativo verbale), non consentono di ritenere provati i consumi secondo la ricostruzione operata dal distributore, posta a fondamento della pretesa creditoria del gestore del servizio, contestata dal titolare dell'utenza anche in sede stragiudiziale (v. missiva del 12.10.2017).
Deve pertanto ritenersi non assolto l'onere della prova che incombe sul gestore in quanto attore in senso sostanziale ed altresì carente l'allegazione necessaria ai fini di una ricostruzione dei consumi aderente alla specifica natura della riscontrata irregolarità del prelievo.

Per questi motivi

, il decreto ingiuntivo opposto deve essere revocato.
Ex art. 91 c.p.c., la società opposta va condannata alla refusione in favore dell'opponente delle spese di lite, liquidate, secondo i parametri introdotti con D.M. 13/8/2022 n. 147 (che, in base all'art. 6 dello stesso decreto, si applicano alle prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore) ed in base al valore della causa (€ 93334,16), in complessivi € 4623,00, di cui € 406,50 per spese ed € 4216,50 per compensi professionali (per le fasi di studio, introduttiva e decisionale – non avendo parte opponente depositato memorie ex art. 183 co., 6 e non essendo stata svolta attività istruttoria - con la riduzione prevista dall'art. 4 co. 1 D.M.
55/2014 in ragione dell'attività difensiva concretamente espletata e delle modalità di decisione della causa), oltre rimborso spese generali nella misura del 15% del compenso liquidato, IVA e CPA come per legge.


P.Q.M.


Il Tribunale di Gela, definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta da contro la Parte_1 società in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso il decreto ingiuntivo n. Controparte_1
241/2019, emesso dal Tribunale di Gela in data 18/6/2019, così provvede: accoglie l'opposizione e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto;
condanna la società opposta alla refusione in favore dell'opponente delle spese di lite, liquidate in complessivi
€ 4623,00, di cui € 406,50 per spese ed € 4216,50 per compensi professionali, oltre rimborso spese generali nella misura del 15% del compenso liquidato, IVA e CPA come per legge.
Così deciso in Gela, il 10/4/2025.
Il giudice
RI RO CA
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