Pubblicato il 02/02/2026

N. 00212/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01676/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1676 del 2025, proposto da
RA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B87958339E, rappresentata e difesa dall’avvocato Luciano Pennacchio e dall’avvocato Gianluca Pennacchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione e del Merito, C.U.C. Serre, non costituiti in giudizio;
Comune di Mendicino, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano d’Ippolito, con domicilio fisico eletto in Rogliano, via Eugenio Altomare n. 77, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mastrosimone Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione

A) della Determinazione a firma del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Mendicino n.388/2025 del 28/10/25, con la quale, all’esito dell’eseguita verifica dei requisiti, è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara preordinata all’affidamento dei “Lavori relativi alla costruzione del nuovo asilo nido in via Nicola Maria Greco” ed affidata la commessa all’impresa Mastrosimone Costruzioni srl; B) Bando e Disciplinare di gara, laddove legittimanti la disposta esclusione; C) Ogni ulteriore atto preordinato, connesso e conseguenziale alla gravata determinazione espulsiva, tra i quali i verbali di gara ed eventuali note istruttorie, delle quali si ignora la data ed il numero e per le quali sin d’ora ci si riserva la proposizione di motivi aggiunti;

con declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato, ancorché non conosciuto e non comunicato, con dichiarazione di RA S.r.l. al subentro;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mendicino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2026 il dott. CO AF e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

- con il ricorso introduttivo del presente giudizio RA S.r.l. (da qui in avanti, per brevità, si omette la sigla societaria) chiede l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Responsabile dei Lavori Pubblici del Comune di Mendicino n. 388 del 28 ottobre 2025 con il quale è stata esclusa dalla gara preordinata all’affidamento dei “ Lavori relativi alla costruzione del nuovo asilo nido in via Nicola Maria Greco ” e la commessa è stata affidata all’impresa Mastrosimone Costruzioni s.r.l.;

- il provvedimento impugnato ha seguito il verbale n. 2 del 17 ottobre 2025 con il quale, inizialmente, la ricorrente era stata individuata quale aggiudicataria;

- il ricorso è affidato a due motivi in diritto;

- il primo motivo è teso a censurare la violazione del contraddittorio procedimentale, con particolare riferimento all’art. 95 d.lgs. n. 36/2023, all’art. 4 del bando e all’art. 4 del disciplinare di gara;

- il secondo motivo è teso a censurare la legittimità delle valutazioni operate dall’ente;

- in data 11 dicembre 2025 si è costituito in giudizio il Comune di Mendicino;

- quanto al primo motivo, il Comune deduce che “ il contraddittorio era totalmente inattuabile ex lege e/o superfluo per diversi motivi, ovvero ”: a) il contraddittorio sarebbe incompatibile con il disconoscimento delle proprie colpe, con particolare riferimento alla dichiarazione resa da RA in sede di gara nel senso di escludere la sussistenza di una precedente inadempienza nell’esecuzione di un contratto di appalto; b) in ogni caso la RA ha preso posizione in relazione alla esclusione con nota del 24 ottobre 2025; c) poiché la RA non aveva dichiarato tempestive azioni riabilitative/correttive, queste dovevano implicitamente ritenersi inesistenti, non essendo necessario un contraddittorio al riguardo; d) il contraddittorio era in ogni caso incompatibile con gli obiettivi temporali del PNRR, atteso che l’amministrazione si era impegnata ad affidare i lavori entro il 30 ottobre 2025, e vi sarebbe stato uno sforamento della data prevista di fine lavori di marzo 2026;

- circa il secondo motivo di ricorso, il Comune motiva nel merito le ragioni della decisione provvedimentale ed eccepisce così di aver dimostrato che il provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato ex art. 21 octies, comma 2;

- all’esito della camera di consiglio del 16 dicembre 2025 è stata emessa l’ordinanza n. 2109 del 17 dicembre 2025 con la quale, trattandosi di procedura PNRR, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

- in data 16 gennaio 2026 il Comune ha depositato memoria nella quale richiama giurisprudenza a proprio favore;

- alla camera di consiglio del 21 gennaio 2026, la causa è stata trattenuta in decisione previo avviso di sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

Ritenuto in diritto che:

- il Collegio ritiene condivisibile e dunque applicabile al caso di specie quanto affermato, in caso analogo al presente, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 8352/2025, peraltro richiamata dallo stesso Comune resistente in entrambe le proprie memorie;

- anche nel caso deciso dal Consiglio di Stato, il disciplinare di gara conteneva espressa previsione che la sussistenza di circostanze di cui all’art. 95 d.lgs. n. 36/2023 sarebbe stata accertata in contraddittorio con la ditta interessata, motivo per cui in sentenza si è affermato che: “ in presenza di tale auto-vincolo procedurale, che la stessa Amministrazione si è posta, l’esclusione disposta, senza la previa attivazione del contraddittorio, risulta illegittima se non per violazione di legge, quantomeno per eccesso di potere” e che “proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario ”;

- più precisamente, i principi affermati sono applicabili al caso di specie in quanto, in primo luogo, sia l’art. 4 del bando di gara che l’art. 4 del disciplinare prevedono, con formulazione identica, che “ la sussistenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 deve essere accertata previo contraddittorio con l’operatore economico ”, e il provvedimento di esclusione è pacificamente motivato sulla sussistenza di “ una ipotesi di esclusione ai sensi dell'art. 95 comma 1 lettera e) "che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati" ”;

- in secondo luogo, risulta che non sia mai stato aperto un contraddittorio procedimentale in ordine alla valutazione sull’esclusione;

- non può condividersi sul punto l’affermazione del Comune per cui il contraddittorio sarebbe stato sufficientemente garantito dalla nota in cui RA ha comunicato l’avvenuta iscrizione dell’annotazione sul casellario ANAC e ciò perché: a) sotto un profilo temporale, quella nota precedeva l’avvio del sub-procedimento che ha condotto all’esclusione di RA dalla gara, e ciò è confermato dal fatto che l’iscrizione nel casellario ANAC è proprio il presupposto fattuale del provvedimento impugnato; b) sotto un profilo logico, RA nella nota in discorso si è difesa in relazione alla risoluzione del contratto dell’affidamento col Comune di Cropani, mentre non ha svolto difese in ordine alla valutabilità di tale circostanza come illecito professionale grave, perché una volontà in questo senso non era stata ancora comunicata dal Comune; c) in ogni caso, il Comune non ha comunque tenuto conto delle deduzioni inserite da RA nella nota in discorso, relative alla risoluzione per inadempimento, considerato che nel provvedimento impugnato si legge che: “Vi sono, infatti, all'interno dell'istruttoria ANAC degli elementi oggettivi di inadempimenti gravi da parte dell'operatore economico, non contestati dallo stesso in sede di controdeduzioni”, il che non corrisponde alla modalità di iscrizione ANAC, volta solo all’accertamento di un fatto, senza considerazioni di diritto, che sono lasciate alla stazione appaltante, nell’applicazione di tale iscrizione;

- le circostanze relative alla necessità di concludere i lavori entro marzo 2026 per non perdere la possibilità di utilizzare i fondi PNRR e lo stato di dissesto del Comune di Mendicino non possono giustificare l’omissione del contraddittorio procedimentale, e ciò perché lo stesso Comune, negli atti di gara, si è vincolato ad aprire il contraddittorio procedimentale in ogni caso, e non previa valutazione discrezionale sulle tempistiche di gara o su altri aspetti; piuttosto, proprio la possibilità che l’apertura di un contenzioso amministrativo comportasse ulteriori ritardi o spese avrebbe dovuto rendere ancora più stringente il rispetto delle previsioni della normativa di gara;

- nel caso di specie (analogamente a quello affrontato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 8352/2025, che nuovamente si richiama) l’Amministrazione non ha fornito la prova che il contenuto del provvedimento adottato alla luce degli elementi emersi nell’istruttoria espletata, richiamante l’iscrizione nel casellario ANAC, non avrebbe potuto essere diverso, mentre è emerso che non si è affatto confrontata nella precedente fase procedimentale con le argomentazioni difensive della ricorrente, e cioè in particolare: a) l’iscrizione nel casellario ANAC non conteneva una istruttoria o una valutazione di attendibilità della stessa ANAC bensì si limitava semplicemente a riportare quanto comunicato dal Comune di Cropani; b) il Comune di Mendicino avrebbe dovuto perciò svolgere questa valutazione, alla luce delle giustificazioni rese dalla ricorrente, cioè sia quelle già rese nella dichiarazione di RA, e come già detto non esaminate dal Comune, sia le altre rese solo in sede processuale (cfr. ricorso paragrafi II.a), II.B) e II.c)); c) per quanto riguarda la vicenda di cui al casellario ANAC “ si badi unica nella storia aziendale della ricorrente, verificatasi oltre due anni addietro e per la quale la ricorrente ha fornito significativi elementi ad esenzione della contestata responsabilità. Senza ulteriormente considerare che, come sopra descritto, alcun danno è derivato al Comune di Cropani dalla risoluzione, avendo il medesimo ente affidato a terzi la commessa, tra l’altro non ancora ultimata per i sopra descritti problemi ”; d) sarebbe conseguentemente mancata una valutazione effettiva sui presupposti della gravità dell’illecito professionale, indicati dall’art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36/2023;

- sempre nella sentenza succitata si legge che: “ Invero, non compete all’organo giudicante prendere posizione su tali argomentazioni difensive in assenza del loro previo esame, in sede procedimentale, da parte dell’Amministrazione, stante il divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, di cui all’art. 34, terzo comma, c.p.a. È sufficiente, al fine di escludere la prova che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, verificare che tali argomentazioni difensive siano, come nel caso di specie, pertinenti e potenzialmente rilevanti ”.

Ritenuto, pertanto che il primo motivo di ricorso va accolto e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato.

Ritenuto inoltre, quanto alla domanda di subentro nel contratto proposta dalla ricorrente, che: a) essa non può essere accolta, in astratto, poiché l’art. 48, comma 4, d.l. 31 maggio 2021, n. 77 ha previsto l'applicazione dell'art. 125 c.p.a. alle impugnazioni delle procedure finanziate anche in parte con fondi PNRR; b) essa non potrebbe comunque essere accolta, in concreto, perché l’effetto conformativo di questa sentenza è l’obbligo del Comune di rendere una nuova valutazione in ordine alla sussistenza della causa di esclusione ex art. 95, comma 1, lett. e), che, previo avvio del contraddittorio procedimentale, tenga adeguatamente conto, opportunamente motivando, delle controdeduzioni che eventualmente presenterà la società ricorrente nei termini all’uopo assegnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la Determinazione a firma del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Mendicino n.388/2025 del 28 ottobre 2025.

Condanna il Comune di Mendicino al pagamento delle spese del giudizio, da distrarsi in favore dei procuratori antistatari, che liquida in € 2.000,00, oltre oneri e spese come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

IV LE, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

CO AF, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CO AF	IV LE

IL SEGRETARIO