Pubblicato il 28/11/2025

N. 07718/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04148/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4148 del 2025, proposto da Riab Endomedica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresenta e difesa dall'avvocato Francesco Tamburrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.A., non costituita in giudizio;
AS Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonia Sarro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bioh Filtrazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisa Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione

a) del provvedimento dell'A.s.l. Caserta prot. n. 0175671/PROVV del 17.7.2025, a firma della Responsabile Ufficio gare  - RUP Dott.ssa Romina Luisa Fabiano e del Direttore UOC Provveditorato Dott.ssa Marisa Di Sano, per quanto nega alla ricorrente l'accesso all'offerta completa presentata dalla BIOH Filtrazione s.r.l. nella gara a procedura aperta per la fornitura di strumentazione endoscopica indetta con deliberazione del Direttore generale dell'A.s.l. Caserta n. 600 del 29.3.2024, relativamente al lotto 2  - CIG B12883F508, limitando l'accesso alla sola offerta tecnica della BIOH segretata e incompleta;

b) di ogni altro provvedimento e/o atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché per l'accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente ad accedere a tutti gli atti e documenti oggetto dell'istanza di accesso agli atti presentata in data 30.6.2025 e delle successive analoghe istanze di accesso, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bioh Filtrazione S.r.l. e dell’AS Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2025 la dott.ssa DR FU e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente ha impugnato la nota del 17.7.2025, a firma della Responsabile Ufficio gare, con cui veniva negato l’accesso all’offerta completa presentata dalla controinteressata nella gara a procedura aperta per la fornitura di strumentazione endoscopica dell’A.s.l. Caserta, relativamente al lotto 2, limitando l’accesso alla sola offerta tecnica della controinteressata oscurata.

Espone in fatto che, a seguito dell’aggiudicazione alla controinteressata, la Stazione appaltante non ha reso disponibili, attraverso la piattaforma telematica, ai sensi dell’art. 36, del Codice dei Contratti, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, nonché i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Pertanto, la ricorrente ha inviato due richieste di accesso in relazione all’ “…offerta, comprensiva di tutti i documenti contenuti nella busta tecnica e nella busta economica, presentata per il lotto 2 (CIG B12883F508) dalla BioH Filtrazione s.r.l., risultata aggiudicataria del lotto 2 ”.

L’ASL Caserta ha notificato tale richiesta alla controinteressata, e, a seguito dell’opposizione della stessa (che non ha autorizzato l’accesso agli atti costituenti l’offerta tecnica, per la presenza di segreti tecnici e commerciali, comunicando, altresì, che i dispositivi offerti erano coperti da brevetti industriali) ha trasmesso alla ricorrente l’offerta tecnica della controinteressata medesima segretata, nella presente sede impugnata.

Avverso il predetto atto la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione degli articoli 36 co. 2 e 35 co. 5 del D. Lgs. 31.3.2023, n. 36; degli articoli 22 e 24 co. 7 della L. 7.8.1990, n. 241; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa; dell’art. 98 del D.Lgs. 10.2. 2005, n. 30; dell’art. 24 della Costituzione; del paragrafo 22 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti; sviamento.

La ricorrente, seconda classificata, evidenzia il proprio interesse all’accesso alla documentazione richiesta in relazione alla necessità di tutelare i propri interessi avverso l’aggiudicazione della controinteressata proposto con Rg n. 3932/2025. In particolare afferma che l’accesso alla predetta documentazione sia indispensabile ai fini del vaglio del subprocedimento di verifica dell’anomalia disposta dall’A.s.l. nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria provvisoria BIOH, in considerazione del fatto che le spiegazioni fornite dall’operatore economico nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia risulterebbero generiche e del tutto sfornite di elementi documentali a sostegno.

Secondo parte ricorrente l’ostensione dell’offerta della BIOH incompleta e oscurata non consentirebbe di verificare se l’aggiudicataria abbia soddisfatto il prerequisito di partecipazione stabilito dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, dimostrando in sede di offerta, la conformità dei materiali oggetto della fornitura agli standard tecnici. Inoltre, secondo parte ricorrente, l’opposizione di “segreti tecnici o commerciali” non consentirebbe, nel caso di specie, una limitazione al proprio diritto di accesso alla documentazione di gara, tenuto conto dell’assoggettamento dei partecipanti alle gare alle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la procedura selettiva nonché dell’art. 35, co. 5 del D.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale è comunque consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara, anche nel caso in cui (art. 35, co. 4, lett. a) l’offerta contenga, secondo la motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Secondo parte ricorrente, inoltre, nel caso di specie, gli strumenti forniti non presenterebbero le caratteristiche di originalità richieste ai fini della tutela, essendo la loro conformazione e le loro funzioni note sia agli imprenditori del settore che agli operatori sanitari dei presidi ospedalieri cui sono destinate. L’amministrazione, peraltro, non avrebbe effettuato alcun autonomo giudizio circa le esigenze di segretezza opposte dalla controinteressata, limitandosi a comunicarle alla ricorrente e a ostendere, in relazione alle stesse, solo parzialmente la documentazione richiesta.

2. L’Amministrazione, ritualmente costituitasi, ha controdedotto alle cesure di parte ricorrente, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. La controinteressata, ritualmente costituita, con memoria del 17.10.2025 ha eccepito, preliminarmente, la tardività del ricorso, in quanto depositato oltre il termine di 10 giorni previsti dall’art. 36, co. 4, codice dei contratti. Ha chiesto, nel merito, il rigetto del gravame in quanto infondato, contestando il fatto che l’indispensabilità dei documenti ai fini della difesa dei propri interessi non sarebbe stata dimostrata dalla ricorrente.

4. Alla camera di consiglio del 4 novembre 2025, in vista della quale la ricorrente ha depositato memoria, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio esamina, preliminarmente l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, per asserito superamento dei termini di cui all’art. 36, co. 4, D.lgs. n. 36/2023 codice dei contratti.

Tale eccezione va respinta.

1.1 L’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi:

- alla trasparenza della procedura;

- alla riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;

- al diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;

- alla celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui al nuovo Codice.

L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 prevede che: “1 . L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

3. Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a). ”

Al fine di contemperare i molteplici interessi sopra evidenziati, il comma 4 del citato art. 36 ha stabilito che “ Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del C.p.a. … con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione …”. Tale disciplina processuale, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del C.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.

Si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica.

Il primo comma, invero, specifica che la documentazione relativa all’aggiudicazione è resa disponibile “… a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi ” e che tale messa a disposizione avviene “ contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione… ”.

Nel caso di specie la ricorrente, seconda classificata nella procedura, non ha ricevuto, nella comunicazione digitale di aggiudicazione, tale documentazione, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha messo a disposizione, con nota del 17.7.2025, tale documentazione solo in riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Manca, pertanto, uno dei presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 17.7.2025, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinari termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato e notificato l’8.08.2025, è tempestivo.

2. Nel merito, l’istanza è fondata e deve essere accolta.

2.1. La giurisprudenza ha affermato che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare un interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, posto che " subordinare l'accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizza un'inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. "ricorso al buio", con inaccettabile compressione del diritto di difesa (cfr. Tar Liguria, sez. I, 22 giugno 2021 n. 1526) ” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 145 del 2022.).

La società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della gara in favore della società controinteressata e, attraverso la verifica della documentazione presentata dalla aggiudicataria, mira a verificare l’esistenza delle condizioni di legittimità dell’aggiudicazione del lotto 1, posto che la ricorrente è la seconda classificata ed è chiaro il suo interesse rispetto ad un’eventuale esclusione della aggiudicataria. Al riguardo è stato affermato che " La posizione del concorrente classificatosi al secondo posto in graduatoria concretizza una idonea situazione legittimante l'accesso alla documentazione relativa alla offerta tecnica dell'aggiudicataria: ciò sia quando, avendo già promosso un giudizio per ottenere l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore del controinteressato, egli ha dimostrato di avere interesse alla conoscenza integrale di quella documentazione, al fine di verificare la correttezza - secondo i noti canoni di sindacato degli atti espressivi della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte - delle valutazioni compiute e dei punteggi conseguentemente assegnati, sia quando la conoscenza dei documenti di gara è necessariamente funzionale ad agire in giudizio, non potendosi pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all'accesso all'offerta tecnica dell'operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso "al buio" (Cfr. T.A.R. OL, sez. VI, 13 maggio 2024, n. 3097).

Né possono assumere rilievo le controdeduzioni assunte dalla controinteressata nell'atto di costituzione, fondate sulla mancata indicazione da parte della ricorrente degli specifici profili della documentazione oscurata che assumerebbero rilevanza per le esigenze di tutela difensiva, atteso che l'interesse dell'operatore classificatosi secondo nella procedura all'accesso alla documentazione depositata dall'aggiudicatario risulta, come evidenziato dalla giurisprudenza citata, proprio dalla posizione assunta dalla ricorrente nella procedura e dall’interesse della stessa all’eventuale esclusione dell’aggiudicataria.

Per quanto riguarda, poi, le motivazioni sottese alla richiesta di oscuramento della documentazione, deve evidenziarsi che la società aggiudicataria, con dichiarazione resa in data 20.05.2025, ha manifestato la propria intenzione di non autorizzare l'accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, in quanto “ tutta la documentazione da noi presentata, contiene “segreti tecnici” propri della ns azienda frutto di investimenti e ricerca quali l'ottimizzazione del servizio offerto, la dettagliata descrizione degli accorgimenti e materiali tecnologicamente avanzati adottati ed offerti, l'implementazione di innovativi sistemi per la tracciabilità del servizio, know-how tecnico e commerciale coperto da segreto tecnico e industriale. In particolare si evidenzia a codesta spettabile SA in indirizzo che i dispositivi oggetto della nostra offerta sono coperti da brevetti industriali a protezione della proprietà intellettuale delle invenzioni e caratteristiche tecniche delle apparecchiature oggetto del servizio offerto”

Le affermazioni della società controinteressata, tuttavia, non sono idonee a legittimare, nel caso di specie, la richiesta di oscuramento della documentazione richiesta. Infatti, come condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza " l'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363) ". (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 145 del 2022, cit ; cfr. anche Consiglio di Stato sez. V, 17.07.2025, n.6280)

Dunque, “ l'esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall'art. 98 del decreto legislativo n. 30/2005 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, (cfr. al riguardo anche T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV-bis, 23 settembre 2022, n. 12129) .” (cfr. T.A.R. Trento, sez. I, 19.04.2023, n.59)

Inoltre sull’Amministrazione grava l'obbligo di vagliare criticamente le dichiarazioni rese dai controinteressati all’accesso, al fine di stabilire se effettivamente sussistano ragioni di riservatezza o segretezza tali da precludere, in tutto o in parte, l'accesso ai documenti richiesti (cfr. al riguardo anche T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV-bis, n. 12129 del 2022).

Nel caso di specie la stazione appaltante ha osteso una versione della documentazione tecnica avversaria in gran parte oscurata, aderendo acriticamente alle ragioni manifestate dalla società controinteressata, fondate sull’esigenza di tutelare segreti tecnici e commerciali, tuttavia, non meglio precisati né provati. Un simile oscuramento impedisce al ricorrente di potere tutelare i propri interessi e non essendo supportato da quell’onere motivazionale rafforzato, necessario al fine del corretto bilanciamento tra le opposte posizioni giuridiche, rende il provvedimento censurabile sotto il profilo della legittimità.

3. Tanto premesso, la richiesta di accesso agli atti presentata dal ricorrente dell’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria deve essere accolta e deve essere ordinato all’Amministrazione di consentire l'accesso agli atti e ai documenti richiesti entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina l'accesso ai documenti richiesti entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano in € 1.500,00, oltre oneri di legge, da attribuirsi al procuratore dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OL nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

MO LI Di OL, Presidente

DR FU, Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
DR FU	MO LI Di OL

IL SEGRETARIO