Pubblicato il 30/12/2025

N. 03795/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02301/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2301 del 2025, proposto da
Stima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B40FF438D9, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Rosaria RI Pulvirenti e Vincenzo Reina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

VS TA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Netti e Cristina Brasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Break S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti, dei seguenti atti e provvedimenti:

- della Determina del Direttore Generale dell’Università degli Studi di Catania del 6 ottobre 2025, numero 0185449 con la quale, approvate integralmente le risultanze delle operazioni di gara, ha “…dichiarato aggiudicatario, per l’affidamento in concessione del servizio di piccola ristorazione, da effettuarsi mediante installazione, manutenzione, rifornimento e gestione di n. 133 distributori automatici (n. 71 distributori freddo/snack e n. 62 distributori di bevande calde), ripartiti presso le sedi dell’Università degli Studi di Catania, espletato tramite una procedura aperta sopra soglia comunitaria, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui CIG:B40FF438D9, l’O.E. VS TA s.p.a., …”;

- dei verbali di gara delle sedute pubbliche e di quelle riservate e specificatamente di quelli con i quali la Commissione giudicatrice ha ammesso le imprese VS TA s.p.a. e AK s.r.l. ed a VS ha attribuito 2 punti - secondo un criterio basato sul c.d. metodo on/off - relativamente al certificato ISO 26000 privo delle specifiche regionali di accreditamento;

- la nota del RUP del 29 maggio 2025, numero 103358 di protocollo, non conosciuta, con la quale “…avendo condotto le verifiche del caso e reputata congrua l’offerta presentata dall’O.E. VS TA s.p.a., ha comunicato che la procedura di verifica della congruità dell’offerta ha avuto esito positivo…”;

- tutte le note ed i chiarimenti riguardanti il subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’VS;

- di ogni atto precedente, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di VS TA Spa e dell’Università degli Studi di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 la dott.ssa AT LA UD e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con Decreto Direttoriale rep. n. 4615 prot. 339462 del 30 ottobre 2024, l’Università di Catania ha indetto una procedura telematica aperta per l’affidamento in concessione del servizio di piccola ristorazione, da effettuarsi mediante installazione, manutenzione, rifornimento e gestione di n. 133 distributori automatici presso le diverse sedi dell’Università.

Il valore complessivo della concessione è stato stimato dalla stazione appaltante in euro 400.000,00 oltre IVA per ogni anno (1.200.000,00 oltre IVA per il triennio), con un canone concessorio pari all’importo offerto in sede di gara, in aumento rispetto a quello minimo fissato in euro 68.124,00 annui, oltre IVA, con oneri per la sicurezza pari a euro 865,16 e costo della manodopera stimato per il triennio pari a euro 193.104,00.

L’individuazione del concessionario è stata rimessa al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ai sensi degli artt. 71, 108 e 176 del d.lgs n. 36/2023.

Alla detta gara hanno partecipato cinque concorrenti.

In seguito alla formazione della graduatoria (verbale dell’11 febbraio 2025), la Commissione Giudicatrice ha disposto la trasmissione della documentazione al RUP ai fini dell’attivazione della procedura di verifica delle offerte trasmesse dal gestore uscente, VS TA s.p.a. (prima classificata – rialzo percentuale del 397,77%), e da AK s.r.l. (seconda classificata – rialzo percentuale del 314, 75%).

Il RUP ha avviato la procedura di verifica dell’offerta nei confronti della prima classificata, VS TA s.p.a., richiedendole i giustificativi.

In seguito ad un articolato contraddittorio con la controinteressata, il 29 maggio 2025, il RUP ha reputato congrua la predetta offerta e dichiarato la chiusura, con esito positivo, del procedimento di verifica.

2. Con ricorso notificato il 3 novembre 2025 la società ricorrente ha impugnato la delibera di aggiudicazione e gli atti presupposti, lamentandone la illegittimità sotto i seguenti profili:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 5, 110 e 179 del decreto legislativo numero 36/2023 – Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 23 e 28 del disciplinare di gara - Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione - Violazione e/o falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede dell’azione amministrativa - Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia grave e manifesta.  DOVEROSA ESCLUSIONE OFFERTA VS ITALIA SPA.

Evidenzia la deducente, come l’aggiudicataria - gestore uscente – abbia formulato un rialzo pari al 397,77%, stimando un ricavo annuo (pari a 1.112.279,00€) superiore di quasi tre volte al valore annuo della concessione stimato dalla Stazione appaltante (400.00,00 € annui).

Tale offerta sarebbe stata parametrata, pertanto, non sul presunto valore dei ricavi annuali e della gestione indicato nell’avviso pubblico, ma sul diverso e ben più alto importo dei ricavi che la stessa società ha affermato di poter conseguire sulla base dei dati delle precedenti gestioni.

L’offerta di VS, argomenta la ricorrente, avrebbe dovuto essere di conseguenza esclusa, in quanto, ai fini della verifica della congruità dell’offerta, non potrebbe assumersi un parametro rientrante nell’esclusiva sfera conoscitiva del gestore uscente e difforme dal valore presunto dei ricavi indicato dal bando in modo uniforme per tutti i concorrenti, pena l’attribuzione di un illegittimo vantaggio competitivo per il concessionario uscente.

Peraltro, il dato offerto da VS al fine di giustificare la sostenibilità della propria offerta economica sarebbe del tutto privo di riscontri documentali adeguati e oggettivi, come dimostrerebbe la duplice richiesta di chiarimenti formulata all’operatore economico dalla stessa stazione appaltante.

Sotto altro profilo, la deducente lamenta la violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto, se i dati reali ed oggettivi dovessero essere quelli indicati da VS, gli stessi avrebbero dovuto essere resi noti a tutti gli operatori per mezzo della lex specialis , onde consentire la parità delle armi tra i concorrenti (principio in base al quale tutti gli operatori economici devono poter partecipare alla gara nelle medesime condizioni informative).

Nello specifico, la stazione appaltante avrebbe violato i principi di buona fede e di legittimo affidamento nell’ammettere i valori reali (rispetto a quelli di gran lunga inferiori dichiarati dal gestore uscente) quale parametro per la verifica della congruità dell’offerta. Sotto ulteriore profilo, la deducente lamenta l’inammissibilità dell’offerta di VS, in quanto formulata in violazione degli articoli 23 e 28 del Disciplinare di gara, stante il mancato rispetto dei “prezzi di riferimento indicati nel Capitolato speciale” e dei “documenti di gara”.

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 5, 110 e 179 del decreto legislativo numero 36/2023 – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione - Violazione e/o falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede dell’azione amministrativa - Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà e ingiustizia grave e manifesta. DOVEROSA ESCLUSIONE OFFERTA AK.

La Break, come risulta dal verbale dell’11 febbraio 2025 e dall’offerta economica, ha proposto “…il rialzo percentuale del 314,75% (trecentoquattordicivirgolasettantacinquepercento) con un ammontare dei costi relativi alla manodopera è pari a E 511.500,00 e quello degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro stimati per l'esecuzione dell'appalto è pari a E 10.000,00…”.

L’importo offerto, così come indicato nell’offerta economica, corrisponde, pertanto, a un importo annuo pari a € 282.544,29, ovvero pari, nel triennio, a € 847.632,87.

Nella scheda riepilogativa dell’offerta economica risulta, invece, indicato il diverso importo di € 643.260,87.

La società ha, inoltre, dichiarato a pag. 29 dell’offerta tecnica di proporre “uno sconto medio percentuale da applicare ai prezzi riportati nell’allegato pari al 30% …”.

Anche la Break, seconda in graduatoria, avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa per i seguenti motivi:

a) per le stesse ragioni di cui al primo motivo di ricorso;

b) per aver riportato nella scheda riepilogativa un dato non coerente con il rialzo percentuale indicato nell’offerta economica. Non si tratterebbe di un errore materiale, atteso che nella scheda riepilogativa l’importo è indicato sia in cifre che in lettere;

c) per aver violato quanto disposto dall’articolo 22 del disciplinare secondo cui “…Nessun elemento di costo riconducibile all’offerta economica presentata, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere contenuto nella documentazione tecnica…” .

Violazione che, ai sensi del successivo art. 28, comporterebbe l’esclusione dalla gara.

3. Con memoria del 17 novembre 2025 la società ricorrente ha espressamente rinunciato alla domanda di risarcimento del danno per equivalente contenuta nel ricorso introduttivo, in quanto formulata per mero errore.

4. In data 11 novembre 2025 si è costituita in giudizio VS TA s.p.a. per resistere al gravame, deducendo, con memoria depositata il successivo 17 novembre, l’inammissibilità e l’infondatezza delle pretese avversarie.

In particolare, la controinteressata ha in punto di fatto rappresentato come anche la ricorrente sia gestore uscente di una parte del servizio oggetto della gara e che, pertanto, anche la stessa era a conoscenza dei dati riguardanti la commessa. Peraltro, malgrado nelle more del giudizio l’amministrazione abbia chiesto a VS di intraprendere anticipatamente l’esecuzione del servizio, Stima s.r.l. avrebbe illegittimamente proseguito la propria precedente gestione della commessa.

Nel merito, ha dedotto: i) che le previsioni economico finanziare riportate nel PEF e poste a fondamento dell’offerta non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo i casi di manifesta irragionevolezza della valutazione operata dall’amministrazione, tenendo conto della peculiarità della commessa, che, riguardando la concessione di un servizio, è caratterizzata dall’assunzione del rischio operativo da parte dell’offerente; ii) nel caso in cui l’offerente abbia in passato gestito il medesimo servizio, costui può basarsi non solo sull’andamento storico, ma può anche valutare mutamenti di scelte imprenditoriali in grado di prospettare maggiori guadagni; iii) i dati del fatturato forniti dall’amministrazione al fine di stimare il valore della concessione non rappresentano dei limiti invalicabili; iv) la seconda classificata, pur non essendo in possesso di dati sulla gestione, avrebbe proposto un rialzo percentuale non dissimile da quello proposto da VS, smentendo la tesi di parte ricorrente secondo cui quest’ultima si sarebbe avvalsa di informazioni solo a lei note e non ottenibili dall’esterno; v) la ricorrente non potrebbe impugnare la valutazione effettuata dall’amministrazione lamentando l’antieconomicità (indimostrata) del canone offerto, poiché, da un canto, l’offerta economica deve essere valutata nel suo complesso, dall’altro, non può sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’amministrazione ed espressione della relativa discrezionalità tecnica; vi) VS avrebbe, comunque, dettagliatamente dimostrato le economie di scala di cui beneficerebbe il relativo processo di gestione e la conseguente stima del fatturato (l’appartenenza ad un solido gruppo; la dotazione di macchinari evoluti, che orienterebbe peraltro le scelte degli utenti; la disponibilità di un ampio numero di prodotti; l’esperienza pluriennale vantata nel settore; la circostanza che la nuova gara prevedeva un ampliamento del servizio); vii) di contro, la ricorrente non avrebbe offerto alcun elemento probatorio a sostegno della dedotta antieconomicità dell’offerta.

5. In data 17 novembre 2025 si è costituita in giudizio l’Università di Catania, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

In particolare, l’Università ha evidenziato come l’espressione adoperata dalla Commissione giudicatrice secondo cui “le percentuali di rialzo offerte dalle imprese in argomento appaiono macroscopicamente inattendibili e dunque anomale”, derivasse dalla segnalazione automatica di anomalia proveniente dal sistema (stante il superamento dei 4/5 del massimo punteggio attribuibile all’offerta economica) e fosse finalizzata a sollecitare il pertinente potere di controllo in capo al Rup.

Ha, inoltre, evidenziato, come il valore della concessione sia stato stimato tenendo conto della “pregressa esperienza” con esclusivo riferimento ai prodotti analoghi a quelli “tassativamente richiesti” nel nuovo capitolato (articoli 5 e 13), ben potendo l’offerente ampliare la tipologia dei prodotti offerti e massimizzare in tal modo il guadagno derivante dalla concessione.

In ogni caso, l’amministrazione non si sarebbe limitata a stimare il potenziale guadagno, ma avrebbe indicato tutti gli elementi analitici in suo possesso al fine di consentire agli operatori di elaborare autonomamente il rapporto costi/benefici (si cfr. l’art. 9 del Capitolato speciale, che rinvia all’allegato A, ove è contenuta una stima del bacino d’utenza delle strutture interessate).

Pertanto, secondo l’Università resistente, non potrebbe invocarsi alcuna alterazione della par condicio o violazione del principio di buona fede.

La lex specialis (non tempestivamente impugnata), comunque, non vieterebbe ai concorrenti di stimare ricavi diversi da quelli stimati dalla stazione appaltante, non avendo posto limiti al rialzo consentito.

L’Università ha evidenziato, altresì, come in materia di concessioni di servizi, il giudizio di anomalia debba mirare a verificare la complessiva affidabilità e sostenibilità economico finanziaria dell’offerta, non potendo appuntarsi sul mero scostamento tra i valori stimati dalla stazione appaltante e quelli indicati dal concorrente.

Peraltro, la società VS avrebbe dimostrato, tramite il Conto Economico, lo Stato Patrimoniale e Flusso di Cassa, l’attendibilità della propria offerta, non solo in quanto gestore uscente del servizio, ma anche in quanto leader nel settore del servizio di vending (e gestore del medesimo servizio presso altre Università).

Anche Break, pur non essendo un gestore uscente, avrebbe offerto un rialzo simile e la relativa offerta, così per come valutata dall’amministrazione, resisterebbe alla seconda censura. Le mere incongruenze numeriche, inoltre, non inciderebbero sulla volontà negoziale, chiaramente desumibile dal modulo ufficiale di offerta economica. Infine, la semplice indicazione del ribasso tecnico non costituirebbe elemento di prezzo, rappresentando parte integrante della descrizione qualitativa del servizio.

6. Alla camera di consiglio del 19 novembre 2025 la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare.

7. All’udienza pubblica del 17 dicembre 2025, in vista della quale le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Viene all’esame del Collegio l’affidamento di un contratto di concessione per lo svolgimento del servizio di c.d. vending presso le sedi dell’Università di Catania.

La ricorrente (terza classificata) lamenta l’inammissibilità delle offerte presentate dalle controinteressate, stante il manifesto scostamento delle stesse rispetto al valore della concessione stimato dalla stazione appaltante.

8.1. In particolare, il primo motivo di ricorso, con cui si contesta l’inammissibilità dell’offerta presentata da VS (gestore uscente del servizio), si sviluppa attorno a due nuclei argomentativi:

- l'offerta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto prospetterebbe ricavi anomali e, in particolare: i) non adeguatamente giustificati; ii) probabilmente stimati sulla base di informazioni possedute in ragione della precedente gestione del servizio, ma volutamente non fornite alla stazione appaltante, al fine di indurre la sottostima del valore reale della concessione;

- nell’ammettere l’offerta di VS, malgrado formulata sulla base di dati a lei soltanto noti, l’amministrazione avrebbe violato il principio di parità di trattamento tra gli operatori.

8.2. Il motivo è, complessivamente, infondato.

8.2.1. Deve essere, preliminarmente, evidenziato, quanto all’asserita discrepanza tra i dati forniti dal gestore uscente alla stazione appaltante ai fini dell’elaborazione della lex specialis e i dati di cui il medesimo operatore si è avvalso nella formulazione della propria offerta, che tale circostanza avrebbe potuto, al più, rivelare possibili profili di illegittimità della lex specialis, che, indotta in errore dai dati non veritieri forniti dal gestore uscente, avrebbe sottostimato il valore effettivo della concessione, impedendo la formulazione di offerte consapevoli e adeguate ed alterando il confronto concorrenziale e la par condicio tra gli operatori.

Tuttavia, nel caso di specie, la lex specialis non costituisce oggetto di impugnazione e non è in discussione la legittimità del criterio di calcolo impiegato dalla stazione appaltante per stimare il valore della concessione, così come, peraltro, espressamente dichiarato dalla ricorrente (v. memoria depositata il 1° dicembre 2025, ove si precisa che nessuna censura è rivolta alla lex specialis ).

A venire in rilievo nel presente giudizio, pertanto, è unicamente la mancata esclusione delle controinteressate, le quali avrebbero offerto dei rialzi – asseritamente – eccessivi e, in quanto tali, anomali, rispetto al valore posto a base d’asta.

8.2.1. Tanto premesso, occorre precisare che, ai sensi dell’art. 5 del Capitolato Speciale (rubricato “ Valore stimato della concessione ”) «[...] Il valore presunto della Concessione, da considerarsi al lordo dell’importo dovuto dall’aggiudicatario a titolo di canone, è stato determinato tenendo conto della pregressa esperienza in ordine al numero di erogazioni relative all’anno 2023, per alcune categorie di prodotti tassativamente richiesti. Poiché l’utilizzo del servizio è facoltativo da parte dell’utenza e dipende da una pluralità di parametri aleatori (tra cui l’efficienza nella gestione del servizio), la suddetta stima ha carattere puramente indicativo e, pertanto, non si deve ritenere valore di ricavo in alcun modo garantito dall’Amministrazione appaltante essendo il rischio operativo interamente trasferito al Concessionario. La fruizione del servizio da parte degli aventi diritto sarà del tutto libera, per cui l’Università non assume alcun impegno circa il numero effettivo delle consumazioni che saranno somministrate quotidianamente e in totale. L’Università, riservandosi la facoltà di riorganizzare la destinazione d’uso dei propri immobili secondo le eventuali future esigenze logistiche e/o organizzative, non garantisce un numero minimo di utenti. Il valore presunto, così come indicato, non impegna in alcun modo l’Università e non costituisce alcuna garanzia di corrispondenti introiti per il Concessionario ».

Il successivo art. 9 precisa, altresì, che « Al fine di consentire agli operatori economici partecipanti di effettuare una propria stima circa il possibile volume di affari connesso al servizio, si rinvia all’allegato A del presente Capitolato nel quale è indicato un numero sommario e non garantito di potenziali frequentatori delle strutture interessate ».

Come evidenziato dalla stessa Università nei propri scritti difensivi, pertanto, ai fini della stima del valore della concessione, l’amministrazione si è avvalsa di un criterio (per quanto possibile) oggettivo (ossia: il numero di erogazioni relative all’anno 2023, per alcune categorie di prodotti tassativamente richiesti), salvo tuttavia fornire i dati sul potenziale bacino di utenza al fine di consentire all’operatore di ponderare la detta stima, tenendo conto anche della propria esperienza pregressa nel settore.

8.2.2. La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 10567 del 1° dicembre 2022) ha chiarito sul punto che « se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l'operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni (in tal senso, T.A.R. Calabria, I, n. 1600/2017); - tali orientamenti, espressi nella vigenza dell'art. 29 del D.Lgs. n. 163 del 1996, restano validi anche alla luce dell'art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.» .

Il giudizio sulle offerte presentate in gara svolto dalla stazione appaltante non può spingersi, pertanto, sino al punto da indagare le condizioni soggettive degli offerenti, che possono liberamente calibrare l’offerta sulla base delle informazioni in relativo possesso, notorie o meno, salvo il limite, come si dirà a breve, della complessiva sostenibilità della medesima.

Del resto, va considerato che la stima del valore del servizio di c.d. vending presso numerose sedi universitarie costituisce un’attività molto complessa, in quanto influenzata – sia in positivo, che in negativo – da una molteplicità di fattori, interni ed esterni alla gestione imprenditoriale, spesso imprevedibili o, anche se noti in un dato momento storico, destinati comunque a mutare nel medio termine.

Si pensi, ad esempio, all’incidenza mutevole del confronto concorrenziale, dovuto all’apertura/chiusura di punti di ristoro alternativi all’interno (si veda, a titolo esemplificativo, lo stesso art. 9 del Capitolato speciale, in base al quale “ Il Concessionario inoltre, sin dal momento della presentazione dell’offerta, accetta che nelle strutture in cui dovranno essere installati i distributori potranno coesistere dei punti bar ristoro, in alcuni casi già presenti nelle strutture incluse nell’Allegato A ”) o in prossimità delle sedi universitarie interessate.

Si pensi, ancora, all’attivazione di cicli di lezione da remoto, all’istituzione/soppressione di nuovi corsi di laurea, alla chiusura di plessi dovuta allo svolgimento di lavori di ristrutturazione, ecc.

La domanda, inoltre, risente significativamente della qualità del servizio in concreto offerto, per cui la medesima popolazione studentesca potrebbe trovare più “accattivante” determinate tipologie di distributori rispetto ad altre. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che « in materia di concessione di servizi il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell'imprenditore in merito all'organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale area imprenditoriale (in tal senso, Cons. Stato, III, n. 2926/2017)» (Cons. St., 10567/2022 cit.).

L’operatore, dunque, può senz’altro ipotizzare nella propria offerta ricavi maggiori di quelli stimati dalla stazione appaltante, da una parte, tenendo conto dei dati forniti negli allegati al Capitolato Speciale, dall’altra, potendo liberamente valorizzare i dati tratti dall’esperienza sul campo, financo nella pregressa gestione del medesimo servizio.

Al riguardo, deve evidenziarsi che il tratto identificativo del contratto di concessione, secondo quanto oggi affermato nell’art. 177 del d.lgs. n. 36/2023, consiste proprio nel « trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell'offerta o da entrambi. [...] Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione ».

Invero, il corrispettivo di detti contratti consiste unicamente « nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezz o» (art. 2, lett. C), All. I.I al d.lgs. n. 36/2023).

Come precisato al riguardo dal Consiglio di Stato, «Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare» (Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2023, n. 1042).

In ordine alle valutazioni demandate alla stazione appaltante sulle offerte in gara, l’art. 185, comma 5 del d.lgs. n. 36/2023 dispone che « Prima di assegnare il punteggio all'offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario ».

Come precisato dalla giurisprudenza, “il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

[…] La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). […] Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2023, n. 1042).

8.2.3. Sulla base delle indicate coordinate ermeneutiche, il Collegio ritiene non sussistenti le dedotte cause di esclusione in quanto:

i) per quanto riferito, non può attribuirsi rilievo a presunte asimmetrie informative tra gli offerenti, non spettando all’amministrazione il compimento di alcuna indagine sulle condizioni “soggettive” su cui l’offerta risulta plasmata, dovendo la valutazione dell’amministrazione arrestarsi ad una verifica “esterna” di complessiva sostenibilità dell’offerta. Quanto al potenziale “vantaggio competitivo”, lamentato dalla ricorrente, non può non evidenziarsi ulteriormente che esso potrebbe, al più, discendere dalla non corretta formulazione della disciplina di gara, nel caso di specie non impugnata (come peraltro più volte ribadito dalla stessa ricorrente);

ii) non appare adeguatamente dedotta l’insostenibilità finanziaria dell’offerta presentata da VS, né censurato nel merito il contenuto delle giustificazioni dalla stessa prodotte su sollecitazione del RUP. Non risulta, dimostrata, pertanto, l’illogicità o abnormità del giudizio di ammissibilità formulato, alla luce delle stesse, da parte della stazione appaltante, non potendo una tale abnormità o illogicità essere desunta unicamente dal fatto che l’importo offerto è superiore a quello posto a base di gara.

Del resto, secondo quanto prospettato in ricorso, l’offerta di VS dovrebbe escludersi in quanto calibrata sui reali dati in suo possesso circa l’effettivo valore della concessione.

Una tale affermazione, tuttavia, non smentisce, ed anzi, implicitamente conferma la sostenibilità della detta offerta che, secondo la ricostruzione del ricorrente, sarebbe più elevata solo perché parametrata ad un più alto volume di consumazioni, in tesi, noto soltanto alla controinteressata (argomento, quest’ultimo, che implica una specifica doglianza sulla lex specialis , che, come chiarito, non è stata introdotta in giudizio).

8.3. È, invece, inammissibile per genericità la doglianza riguardante l’asserita violazione degli articoli 23 e 28 del Disciplinare di gara: non risulta dimostrato, invero, il mancato rispetto dei prezzi di riferimento indicati nel Capitolato speciale (art. 23) nonché dei documenti di gara (art. 28).

8.4. L’accertamento della infondatezza della prima censura, con conseguente consolidamento della posizione dell’affidataria, rende improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, la seconda censura, articolata avverso l’ammissione dell’offerta presentata dalla seconda classificata in gara.

Invero, dall’eventuale accoglimento della doglianza, la ricorrente, collocatasi al terzo posto della graduatoria definitiva, non potrebbe comunque ritrarre alcuna utilità né vantaggio sostanziale.

9. Conclusivamente il ricorso è infondato, esimendo tale accertamento il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità sollevate negli scritti difensivi da parte dell’amministrazione resistente e della controinteressata.

Sussistono giusti motivi, in ragione della peculiarità e parziale novità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

RA RI SA, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario

AT LA UD, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AT LA UD	RA RI SA

IL SEGRETARIO