Pubblicato il 07/02/2025

N. 02829/2025 REG.PROV.COLL.

N. 13240/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13240 del 2024, proposto da
KA RZ DO IT S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito, Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Giubileo 2025 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissario Straordinario di Governo per il Giubileo della Chiesa Cattolica 20, Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, controinteressati intimati non costituiti in giudizio;
Altamed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Edward W.W. Cheyne, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Barberini n. 12;

per l'annullamento

- del diniego di accesso opposto da Giubileo 2025 S.p.A. in data 26 novembre 2024 mediante comunicazione a mezzo pec avente ad oggetto “Documentazione ai sensi degli artt. 35 e 36 del Codice Appalti - 1° in graduatoria - SEFAP24135 Codice Bando di Gara: tender_288 Descrizione Bando: SEFAP24135 - Fornitura e installazione di n. 4 sistemi di videomanagement per sala operatoria, comprensiva di garanzia e assistenza tecnica full risk di 24 mesi per conto dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata” e contestuale messa a disposizione dell’offerta di Altamed s.r.l. (impresa aggiudicataria) sul Portale Acquisti con pressoché integrale secretazione dello “Schema di offerta tecnica” e della “Relazione Tecnica” e successiva pubblicazione, in data 5 dicembre 2024, della “Dichiarazione secretazione documentazione tecnica” presentata in gara da Altamed s.r.l. ai sensi del paragrafo 16.2. del disciplinare di gara, come da comunicazione della Stazione Appaltante trasmessa in pari data sul Portale;

- per quanto occorrer possa, della comunicazione di aggiudicazione prot. n. 6660 del 18 novembre 2024 nella parte in cui Giubileo 2025 S.p.A. non ha dato atto della propria decisione sulla richiesta di oscuramento avanzata da Altamed s.r.l., di cui KA RZ DO IT s.r.l. è venuta a conoscenza solo in data 5 dicembre 2024;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

con conseguente ordine di ostensione integrale

- a carico della Giubileo 2025 S.p.A., dei documenti dell’offerta tecnica di Altamed s.r.l denominati “Schema di offerta tecnica” e “Relazione Tecnica” che sono stati pressoché totalmente oscurati, previo accertamento del diritto di KA RZ DO IT s.r.l. di accedere alla predetta documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Giubileo 2025 S P A e di Altamed S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2025 la dott.ssa Virginia Arata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato il 6 dicembre 2024 e ritualmente notificato l’odierna ricorrente ha domandata l’accertamento del diritto all’accesso ai documenti indicati in rubrica, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente alla loro ostensione.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, controdeducendo a quanto sostenuto nell’atto introduttivo e domandando il rigetto del ricorso.

Anche la controinteressata, soc. Altamed S.r.l., si è costituita in giudizio resistendo al ricorso introduttivo.

All’udienza del 10 gennaio 2025 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Con Determina a contrarre del 5 agosto 2024, l’Amministratore Delegato di Giubileo 2025 ha disposto l’avvio di una procedura aperta ex art. 71 del d.lgs. 36/2023 per l’affidamento della fornitura e installazione di n. 4 sistemi di videomanagement per sala operatoria, comprensiva di garanzia e assistenza tecnica full risk di 24 mesi, per conto dell’Azienda Ospedaliera, per un importo complessivo di € 336.000,00 (oltre IVA) - di cu € 280.000,00 a base d’asta e € 56.000,00 per opzione di variazione in aumento fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto - con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con Bando di gara pubblicao il 6 agosto 2024 è stata avviata la procedura Aperta, a seguito della quale hanno presentato offerta nei termini indicati gli operatori economici Altamed S.r.l., KA RZ DO IT S.r.l, IN IT S.r.l., Biesse Medica S.r.l., NE NI S.p.A. e Mec.san. S.r.l.

In data 18.10.2024, prima dell’aggiudicazione e nelle more della conclusione dei lavori del Seggio di gara per l’esame della documentazione amministrativa prodotta dal concorrente risultato primo

nella graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione, il concorrente KA RZ DO IT s.r.l. ha presentato formale richiesta di accesso agli atti, chiedendo l’ostensione di tutti i verbali e di tutte le offerte tecniche ed economiche presentate dai concorrenti.

L’amministrazione, ex art. 35, co. 2, lettere c), d) del d.lgs. 36/2023, ha riscontrato tale richiesta comunicando che l’ostensione della documentazione richiesta sarebbe stata garantita al momento dell’aggiudicazione.

In data 18 novembre 2024 la proceduta è stata aggiudicata al concorrente Altamed S.r.l. in data 26 novembre 2024, ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante ha messo a disposizione la documentazione di offerta presentata dall’aggiudicataria Altamed S.r.l. e, in particolare, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria è stata pubblicata dalla Stazione Appaltante nella versione oscurata sulla scorta della specifica relazione da questo trasmessa dall’interessato.

Tale determinazione è stata impugnata dalla ricorrente, la quale ha lamentato che la mancata ostensione integrale della stessa offerta non sarebbe stata giustificata dalla sussistenza di informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali sufficientemente motivata.

Ebbene il ricorso è fondato e deve essere accolto.

In primo luogo, merita di essere rigettata l’eccezione di tardività del ricorso avanzata dalla controinteressata. Infatti, come dimostra la produzione documentale in atti, la ricorrente ha avuto piena conoscenza della secretazione di parte dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria il 26 novembre 2024 (momento nel quale è stato fornito il collegamento internet per accedere al portale) ed ha proceduto alla notifica del ricorso introduttivo in data 6 dicembre 2024 e, quindi, entro il termine di 10 giorni previsto dalla legge.

In secondo luogo, con riguardo al merito, come dimostrato per tabulas e limpidamente dichiarato dalla stessa amministrazione resistente, la stazione appaltante ha motivato l’oscuramento sulla scorta delle mere indicazioni ricevute dall’aggiudicatario “ gravando la Stazione Appaltante di un mero obbligo comunicativo (letteralmente di “dare atto”) delle decisioni assunte sull’eventuali richieste di limitare l’accesso agli atti, la disposizione in parola non sembra ostare al ricorso da parte dell’Ente Affidante in sede di esplicitazione delle ragioni dell’oscuramento di parti dell’offerta ad una motivazione “per relationem” (anche implicita) alla dichiarazione resa dall’offerente in sede di gara ”, senza tuttavia dare conto di aver eseguito alcuna valutazione o bilanciamento fra l’interesse alla segretezza commerciale vantato dall’aggiudicataria e la tutela del principio di trasparenza a vantaggio dell’attuale ricorrente.

L’obbligo di una precipua valutazione delle ragioni dell’accesso era tra l’altro previsto dallo stesso art. 19 del Disciplinare di gara, a mente del quale, è onere della stazione appaltante definire “ i dettagli dell’offerta coperti da riservatezza, argomentando in modo congruo le ragioni per le quali eventuali parti dell’offerta sono da secretare ” ed accertare la “ tangibile sussistenza di eventuali segreti tecnici e commerciali ”.

L’Amministrazione non ha, al contrario, operato alcuna autonoma valutazione né adeguatamente motivato in merito alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di protezione, fornendo una motivazione incompleta, acritica e lacunosa.

Si ritiene, a questo proposito, di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale a mente del quale “ il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso. Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione) ” (cfr. TAR Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193).

Né possono assumere rilievo le controdeduzioni spese dalla controinteressata nell’atto di costituzione, fondate sulla mancata indicazione da parte della ricorrente degli specifici profili della documentazione oscurata che assumerebbero rilevanza per le esigenze di tutela difensiva, atteso che l’interesse dell’operatore non aggiudicatario all’accesso alla documentazione depositata dall’aggiudicatario risulta in re ispa (“ Il concorrente che ha partecipato alla gara, classificandosi secondo all'esito della procedura evidenziale, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che lo abilita a richiedere l'accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte e ha senz'altro interesse alla verifica dell'attribuzione dei punteggi riservati all'offerta tecnica in funzione del perseguimento dell'interesse alla possibile aggiudicazione della commessa. In tal caso è, dunque, ravvisabile il prescritto nesso di indispensabilità tra contenuti dell'offerta tecnica e tutela giurisdizionale dell'interesse all'aggiudicazione della gara ” Cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5215; “ La posizione del concorrente classificatosi al secondo posto in graduatoria concretizza una idonea situazione legittimante l'accesso alla documentazione relativa alla offerta tecnica dell'aggiudicataria: ciò sia quando, avendo già promosso un giudizio per ottenere l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore del controinteressato, egli ha dimostrato di avere interesse alla conoscenza integrale di quella documentazione, al fine di verificare la correttezza — secondo i noti canoni di sindacato degli atti espressivi della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte — delle valutazioni compiute e dei punteggi conseguentemente assegnati, sia quando la conoscenza dei documenti di gara è necessariamente funzionale ad agire in giudizio, non potendosi pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all'accesso all'offerta tecnica dell'operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso «al buio» ” Cfr. T.A.R. Napoli, sez. VI, 13 maggio 2024, n. 3097).

Per tutte le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente condanna dell’Amministrazione al riesame dell’istanza di accesso alla luce di quanto indicato in motivazione.

Vista la peculiarità della controversie le spese di lite possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Virginia Arata, Referendario, Estensore

Ida Tascone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Virginia Arata	Leonardo Spagnoletti

IL SEGRETARIO