Pubblicato il 23/02/2026

N. 00356/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01511/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1511 del 2025, proposto da
Edil Restauri Arena di H. M. di Huaman LA Melissa Lizeth, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7BB7E9E54, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Campofranco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Pietro A Maida, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicola Aloisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione dei Comuni Monte Contessa, non costituito in giudizio;

nei confronti

TR S.n.c. di Lo ES VI e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetto Calpona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione,

della Determinazione Dirigenziale n. 21 Del 12/09/2025 di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento dell’intervento denominato “Efficientamento energetico della Scuola Primaria e Secondaria di Primo Grado sita in Via Maisano” di San Pietro a Maida (CZ). – CUP E74D25001350005.- CIG B7BB7E9E54”, nella parte in cui approva i verbali di gara e aggiudica la procedura in favore dalla controinteressata;

- dei verbali della commissione di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione della controinteressata;

- degli eventuali atti presupposti, ancorché non notificati nonché di ogni altro eventuale atto o comportamento, anche allo stato non cogniti, presupposti, conseguenti, precedenti, successivi o comunque connessi a quelli gravati;

nonché per la conseguente aggiudicazione

in favore della società odierna ricorrente, seconda nella graduatoria della procedura alla base del presente ricorso;

nonché

- per l’accertamento e la dichiarazione di nullità, invalidità e inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato, con conseguente subentro nello stesso della odierna ricorrente;

- in via subordinata, per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TR S.n.c. di Lo ES VI e C. e Comune di San Pietro a Maida, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare n. 629/2025 del 27 novembre 2025;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 4 febbraio 2026 il dott. IV AL e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la società in epigrafe impugnava l’aggiudicazione in favore della controinteressata della procedura di gara per l’affidamento dell’intervento denominato “Efficientamento energetico della Scuola Primaria e Secondaria di Primo Grado sita in Via Maisano” di San Pietro a Maida.

In sintesi, la ricorrente, riassunto l’”iter” della procedura, lamentava:

“ Violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 104 del d.lgs. 36/2023 e smi (Codice dei contratti pubblici, nel prosieguo “Codice”) in tema di requisiti di partecipazione e avvalimento. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 30 dell’Allegato II.12 al Codice in tema di sistemi di qualificazione e requisiti. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. In tema di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione. Arbitrarietà, illogicità manifesta ”.

Era ritenuto che l’appalto era stato affidato a un soggetto che, tenuto conto dell’inidoneità del contratto di avvalimento prodotto a trasferire i requisiti di cui questo era carente, risultava “per tabulas” sprovvisto dei requisiti di gara. Ciò perché – ai sensi dell’art. 30 dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 e smi - partecipando “in proprio”, dunque, la controinteressata “TR” avrebbe dovuto essere qualificata in categoria “OG 1”, almeno in III classifica (fino a euro 1.033.000), tenuto conto che - anche applicando l’incremento del 20% - la II classifica sarebbe sufficiente ad eseguire solo lavori per un massimo a base d’asta di € 619.200, non potendo dunque partecipare alla procedura in questione, che prevede lavori per € 867.500,00.

Il contratto di avvalimento, infatti, si presentava come assolutamente precario e tale da rendere incerto il perdurante possesso dei requisiti di gara in capo alla controinteressata sino all’integrale esecuzione del contratto, laddove, nel contratto in esame, era contenuta la clausola secondo la quale: “ Il mancato pagamento anche di una sola delle rate pattuite nel presente contratto, comporterà l’immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante ”. Ne derivava, quindi, che, in un qualsiasi momento, la Stazione Appaltante si sarebbe potuta veder recapitare, dall’ausiliaria, una comunicazione con la quale essa informava che, da quell’istante in poi, l’appaltatore si sarebbe trovato sprovvisto dei requisiti di gara per sopravvenuta “decadenza” del contratto di avvalimento, conseguente al mancato pagamento del dovuto, anche per una sola rata, da parte dell’ausiliata, secondo conclusioni a cui era pervenuta giurisprudenza che era riportata. Era, pertanto, ritenuto violato il principio secondo cui il possesso dei requisiti di gara deve sussistere dalla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

Sotto un diverso profilo, era anche evidenziato come il contratto di avvalimento in esame si traduceva nel più classico dei “prestiti cartolari” dei requisiti di gara, dato che l’art. 2 prevedeva un semplice elenco di attrezzature e l’indicazione di tre unità di personale e non era dato comprendere come tale prestito di requisito si concretizzasse, non essendo minimamente specificata alcun tipo di modalità operativa dello stesso.

A ciò doveva aggiungersi come la mera “cartolarità” del prestito del requisito emergesse con chiarezza anche sotto l’ulteriore profilo della contraddittoria formulazione del contratto, dato che la stessa ausiliata aveva dichiarato che “il concorrente stesso dispone di tutti i mezzi finanziari, operativi, tecnici e organizzativi per dare piena e compiuta esecuzione dell’opera oggetto dell’appalto”. Se, successivamente, erano previste la messa a disposizione dei “requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, nonché le connesse risorse necessarie”, non si comprendeva perchè mai far ricorso all’avvalimento, secondo dubbi condivisi anche da giurisprudenza del Tar Sicilia che era riportata.

La ricorrente concludeva la sua esposizione insistendo anche sul risarcimento del danno subito.

Si costituivano in giudizio il Comune e la controinteressata.

Rinviata la prima camera di consiglio per consentire il rispetto dei termini a difesa delle parti intimate, queste ultime depositavano memorie in cui eccepivano, in primo luogo, la tardività del ricorso. Ciò perché, ai sensi dell’art. 120, comma 2, secondo periodo, c.p.a., per individuare il “dies a quo” del temine decadenziale di cui al primo periodo del medesimo comma, si deve verificare quando è intervenuta la pubblicazione sulla piattaforma dei documenti in questione, nel caso di specie, secondo comunicazione del 7 ottobre 2025, avvenuta già il 23 settembre 2025 (alle ore 15.51 e 56 secondi), quando risultavano pubblicati gli atti di gara ed era questo il momento in cui la ricorrente era stata messa in condizione di acquisire gli atti sulla piattaforma “Montecontessa.tuttogare.it”, utilizzata per la gara in questione. Il ricorso, quindi, era tardivo perché come “dies a quo” la ricorrente aveva considerato invece quello del 7 ottobre 2025, che al contrario era quello di mera comunicazione della già intervenuta pubblicazione degli atti di gara, e la notificazione del ricorso avvenuta il 4 novembre 2025 era irrimediabilmente tardiva rispetto alla data del 23 settembre 2025.

Nel merito, le parti contestavano la fondatezza del ricorso, con argomentazioni ampiamente illustrate nelle rispettive memorie.

Anche la ricorrente, a sua volta, depositava una memoria in cui confutava l’eccezione, comune alle due parti intimate, e illustrava ulteriormente le sue ragioni di merito.

Con l’ordinanza in epigrafe, la domanda cautelare era respinta.

In prossimità della trattazione di merito, comunque fissata con la suddetta ordinanza, le parti depositavano ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi già anticipate nei precedenti scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2026, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Riguardo alla eccezione di tardività, il Collegio rileva la sua infondatezza, in quanto risulta che nella stessa data della comunicazione degli esiti della procedura del 12 settembre 2025, la documentazione di gara non era stata messa a disposizione sulla piattaforma digitale, circostanza, questa, avveratasi solo il 23 settembre 2025, quando nel frattempo, in data 15 settembre 2025, la ricorrente aveva proposto specifica istanza di accesso per accedere alla documentazione in questione e senza che la richiedente fosse stata subito notiziata.

Opera in questo caso la conclusione giurisprudenziale per cui la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale, quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso; il termine decorre dal momento in cui la documentazione su cui si basa il gravame sia effettivamente messa a disposizione delle partecipanti alla gara, rilevando, quindi, la concreta possibilità di conoscenza degli atti senza che sia necessario proporre c.d. ricorso “al buio”, rispetto alla mera aggiudicazione, prima di aver avuto piena contezza della documentazione di gara (per tutte: TAR Campania, Na, Sez. VII, 16.12.24, n. 7100).

Nel caso di specie, visto che i motivi di ricorso si basano sull’esame della specifica documentazione di gara, solo dalla loro conoscenza era possibile formulare i motivi di gravame, per cui, ricevuta la documentazione in data 7 ottobre 2025, il termine di notificazione del ricorso del 4 novembre 2025 appare tempestivo.

Passando al merito della fattispecie, il Collegio rileva l’infondatezza del gravame proposto.

Per quanto riguarda la contestata clausola di cui all’art. 4 del contratto, il Collegio ritiene di aderire a quella recentissima giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 11.11.25, n. 8798) per la quale una clausola siffatta debba classificarsi quale “clausola risolutiva espressa” e non come “condizione risolutiva o sospensiva espressa”.

Lungi da avere un effetto diretto legato al sinallagma e alla causa della struttura contrattuale, la clausola in questione non lega l’efficacia dell’accordo pattizio a un evento “futuro e incerto”, che potrebbe non coincidere con un inadempimento contrattuale per dare luogo ad automatica perdita degli effetti del contratto con il solo verificarsi dell'evento (tale la condizione risolutiva, ex art. 1353 c.c.), quanto, piuttosto, esprime una funzione di garanzia della serietà dell’impegno intrapreso in relazione a una ipotesi di inadempimento di una specifica obbligazione pattizia che, per la conseguente risoluzione contrattuale, richiede peraltro la dichiarazione della parte adempiente; essa è dunque priva di effetti di natura automatica quanto alle sorti del contratto stesso (tale la clausola risolutiva espressa, ex art. 1456 c.c.).

In sostanza, nel caso di specie, si è al cospetto di una specifica regolazione degli apporti pattizi, già conclusi ed efficaci per quanto riguarda l’avvalimento indicato, e non di una condizione permanente che ne lega l’efficacia alla conclusione del rapporto contrattuale solo se affiancato da regolare pagamento del corrispettivo.

Inoltre, a testimonianza della struttura che chiama in applicazione l’art. 1456 c.c. e non l’art. 1353 c.c., vi è proprio la circostanza che la clausola in questione è stata espunta, in seguito, dall’accordo senza che ne abbia risentito, a quel che consta, l’accordo contrattuale stesso, considerato nella sua globalità. In sostanza, si è dato luogo nella fattispecie a quanto richiamato nelle difese di TR, secondo cui la specificità della clausola e la sua cancellazione dalla volontà delle parti non ha inciso sulla permanenza dell’utilità del contratto in relazione agli interessi in esso perseguiti, riguardo a requisiti tecnico-finanziari, offerta e risorse messe a disposizione, nel rispetto anche dei principi di efficienza e buon risultato individuati oggi nella struttura stessa del d.lgs. n. 36/2023.

Anche per quanto riguarda l’asserita sostanza di mero prestito “cartolare” desumibile dall’art. 2 del contratto, il Collegio non rileva la fondatezza delle tesi della ricorrente.

Dall’esame di tale articolo si rileva che, oltre all’indicazione di avere a oggetto: “ Attestazione SOA intesa come messa a disposizione dell’intera azienda ivi compreso il complesso dei beni organizzato per l’esercizio dell’impresa; • Oggetto: Certificazione di Qualità UNI EN ISO 9001:2015; • Durata: per tutta la durata dell’appalto oggetto del presente contratto ”, è anche esplicitamente detto che oggetto è anche “… Ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento si mette a disposizione, minuteria betoniera, motocarriola, recinzioni e tutto il parco macchine e attrezzature come riportato nell’allegato elenco mezzi e attrezzature. Inoltre si metterà a disposizione la direzione tecnica (n° 1 unità) n° 2 unità lavorative ”.

Ebbene, appare evidente che il contenuto delle risorse messe a disposizione è agevolmente individuabile, per cui opera la conclusione giurisprudenziale, a cui il Collegio aderisce, per la quale tenuto conto della “ratio” sottesa all'introduzione dell'istituto dell'avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell'ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile; tanto, alla luce della novella normativa di settore, tanto in coerenza con il principio del risultato sancito dall'art. 1 del Codice, che, rappresentando l'attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiaccia a rigidi formalismi o aprioristici schematismi concettuali, volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Cons. Stato, Sez. V, 30.3.23, n. 3300; TAR Campania, Sa, Sez. II, 29.5.25, n. 1011).

Il Collegio, quindi, non riscontra la presenza di espressioni ampie o vuote inidonee a far comprendere l’impegno assunto dall’ausiliaria, tenuto conto che la “messa a disposizione” riguardava esplicitamente “minuteria, betoniera, motocarriola, recinzioni e tutto il parco macchine e attrezzature come riportato nell’allegato elenco mezzi e attrezzature, nonché la direzione tecnica (n° 1 unità) n° 2 unità lavorative”, tutti elementi facilmente determinabili e, peraltro, indicati nell’allegato specifico, come depositato in giudizio.

Da ultimo, in riferimento alla corrispondente censura di parte ricorrente, il Collegio rileva che la dichiarazione per la quale il concorrente stesso disponeva di tutti i mezzi finanziari, operativi, tecnici e organizzativi per dare piena e compiuta esecuzione dell’opera oggetto dell’appalto non rileva sulla ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione, essendo una scelta imprenditoriale libera quella di avvalersi di un’impresa ausiliaria, soprattutto perché fondamentale, come detto dalla stessa ricorrente nell’”incipit” del suo ricorso, era il possesso della OG 1 Categoria III che TR da sola non possedeva.

Alla luce di quanto illustrato e in assenza di illegittimità nell’operato dall’Amministrazione, la domanda di risarcimento del danno di parte ricorrente deve essere anch’essa respinta per carenza del presupposto.

La peculiarità del caso di specie consente di compensare eccezionalmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 4 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

IV AL, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Federico Baffa, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

IV AL

IL SEGRETARIO