Pubblicato il 21/04/2026

N. 03129/2026REG.PROV.COLL.

N. 03132/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3132 del 2023, proposto da ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Colapinto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama n. 74;

contro

Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio digitale presso il medesimo in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

nei confronti

M.A.& F. Invest S.n.c. di ZU M. & C., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione unica, 9 gennaio 2023, n. 50, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti;

Viste le memorie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2026 il cons. Francesco AC e uditi per le parti gli avvocati Filippo Colapinto e Nicolò De Marco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FA

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, la ER S.r.l. impugnava l’ordinanza, n. 136 del 5 dicembre 2016, con cui il Comune di Acquaviva delle Fonti, all’esito di sopralluogo effettuato da personale della Polizia municipale e dell’Ufficio tecnico comunale in data 9 agosto 2016, le aveva ingiunto la rimozione delle « opere di tompagnatura con pvc ed infissi in vetro e alluminio » di una preesistente tettoia, realizzata sul lastrico solare al 6° piano di un edificio condominiale sito in Acquaviva delle Fonti alla via Arc. G. Palombella n. 27, della quale il Comune aveva ordinato, a suo tempo, la demolizione con ordinanza n. 95 del 25 settembre 2011.

2. – Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso.

3. – Avverso la decisione di primo grado la società ER ha proposto ricorso in appello, notificato il 9 marzo 2023 e depositato il 5 aprile 2023.

4. – Il 3 luglio 2023 l’appellante ha depositato copia della comunicazione di rinuncia al mandato da parte di uno dei suoi difensori.

5. – Il Comune di Acquaviva delle Fonti si è costituito in giudizio il 2 dicembre 2025 per resistere all’appello.

6. – Il 18 febbraio 2026 il Comune ha depositato documenti.

7. – Il 27 febbraio 2026 il Comune ha depositato memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. e lo stesso ha fatto l’appellante il 28 febbraio 2026.

8. – Il 10 marzo 2026 il Comune ha depositato memoria di replica e lo stesso ha fatto l’appellante il 14 marzo 2026.

9. – Il 18 marzo 2026 il Comune ha depositato note di udienza al fine di eccepire la tardività della memoria di replica dell’appellante.

10. – Alla pubblica udienza del 31 marzo 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

IR

1. – In rito, dev’essere accolta l’eccezione di inammissibilità della memoria di replica depositata dall’appellante il 14 marzo 2026, quando era ormai già decorso il termine per presentare repliche alle nuove memorie, il che l’art. 73, co. 1, c.p.a. consente fino a venti giorni liberi prima dell’udienza (tenutasi, nella specie, il 31 marzo).

2. – Per costante giurisprudenza, difatti, i termini fissati dall’art. 73, comma 1, c.p.a. hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. VII, 21 febbraio 2025, n. 1490; sez. V, 2 dicembre 2024, n. 9613, Sez. VI, 22 maggio 2024, n. 4542).

3. – Della memoria di replica dell’appellante, pertanto, non può tenersi conto.

4. – Nel merito, il T.a.r. ha respinto il ricorso di primo grado con la seguente motivazione:

« L’abusività della tettoia, opera principale, non può che determinare la necessità di rimuovere le ulteriori opere ivi realizzate e ciò evidentemente in quanto la parte ricorrente non ha inteso dare esecuzione all’ordinanza n. 95 del 2011 che ne ha ingiunto la demolizione.

Quest’ultima, infatti, seppur impugnata in via giurisdizionale (pende, allo stato, il ricorso per revocazione avverso la sentenza n. 1397 del 2021, che ne ha sancito la legittimità, come già avvenuto in primo grado), è perfettamente efficace ed esecutiva in quanto mai sospesa.

In ogni caso, come già ampiamente ritenuto in sede cautelare, quanto alla legittimità della tettoia, il manufatto in questione presenta delle caratteristiche strutturali tali da non potersi parlare di vano tecnico, presentando invece i connotati di un volume edilizio che esige il permesso di costruire, a nulla rilevando la realizzazione di un impianto fotovoltaico al di sopra della stessa, atteso che la circostanza non conferisce legittimità ad un manufatto privo di titolo abilitativo» .

5. – Con un unico motivo di gravame, rubricato “ Violazione e falsa applicazione del T.U. Edilizia D.P.R. N. 380/2001, difetto di motivazione. Vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c. ”, l’appellante critica la decisione di primo grado lamentando che il T.a.r. non avrebbe scrutinato le censure proposte contro l’impugnato provvedimento perché avrebbe giustificato il rigetto del ricorso con una motivazione solo apparente (quella secondo cui “ L’abusività della tettoia, opera principale, non può che determinare la necessità di rimuovere le ulteriori opere ivi realizzate ”) e sulla base su di un assunto apodittico (quella secondo cui “ il manufatto in questione presenta delle caratteristiche strutturali tali da non potersi parlare di vano tecnico, presentando invece i connotati di un volume edilizio che esige il permesso di costruire ”).

Ciò sarebbe avvenuto prescindendo dalle motivazioni del ricorso e, precipuamente, dall’eccepita mancata realizzazione di volume edilizio per effetto della contestata chiusura, lungo tutto il perimetro, del manufatto, dato che, secondo l’appellante, la chiusura avrebbe riguardato solo uno dei lati della tettoia, la quale per i restanti tre lati sarebbe restata aperta; il T.a.r., inoltre, avrebbe anticipato l’esito del giudizio allora pendente per la revocazione della richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1397 del 2021 e non considerato la possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria ex art. 34, co. 2, d.P.R. n. 380/2001).

Pertanto, l’appellante dichiara di riproporre i due motivi del ricorso di primo grado, che il T.a.r. non avrebbe scrutinato ovvero avrebbe assorbito, « così come articolati e sviluppati nel ricorso introduttivo e ripresi nelle successive memorie di parte » (pag. 6 ricorso d’appello).

6. – L’appello è infondato.

7. – Nonostante nel giudizio di primo grado la ricorrente, ai sensi dell’art. 2697 c.c., fosse onerata di dimostrare, quali fatti principali fondanti l’azione di annullamento, i fatti impeditivi all’adozione del provvedimento (quali la chiusura solo parziale della tettoia) che configurano ragioni di illegittimità dell’atto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2441/2022), la ER S.r.l. non ha mai provato che la tettoia, alla data di adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione n. 136 del 2016, fosse chiusa soltanto lungo uno dei lati e aperta per i restanti tre.

Viceversa, l’ordinanza di demolizione in questione è stata adottata sulla scorta di un verbale di sopralluogo del Settore tecnico e della Polizia municipale, facente prova fino a querela di falso e corredato di un rilievo fotografico dello stato dei luoghi che mostra il contrario di quanto sostenuto dalla società proprietaria.

Nient’affatto apodittica, dunque, è l’affermazione del primo giudice secondo cui il manufatto oggetto dell’ordine di demolizione presentava i connotati di un volume edilizio.

Quanto all’osservazione del T.a.r., effettuata in principalità, sul fatto che l’abusività della tettoia determinava la necessità di rimuovere le ulteriori opere ivi realizzate, non si tratta di motivazione apparente, ma del precipitato del principio giurisprudenziale in base al quale gli ulteriori interventi ripetono le caratteristiche di abusività dell’opera cui ineriscono strutturalmente ( ex ceteris , Cons. Stato, sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11475).

Ne resta smentito quanto dedotto dall’appellante a sostegno dell’assunto per cui il T.a.r. non avrebbe, in realtà, scrutinato le censure proposte contro il provvedimento impugnato.

In ogni caso, è inammissibile la riproposizione dei motivi di primo grado effettuata dall’appellante per relationem al ricorso introduttivo e alle successive memorie, motivi dei quali, nell’atto d’appello, riproduce la sola rubrica.

Difatti, l’art. 101, co. 2, c.p.a. richiede che l’appellante riproponga “espressamente” nel ricorso in appello le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado che, altrimenti, si intendono per rinunciate.

Pertanto, la riproposizione delle domande e delle eccezioni non esaminate non può avvenire attraverso un mero richiamo per relationem al ricorso introduttivo e agli atti del giudizio di primo grado privo della precisazione del loro contenuto, in quanto con il termine “espressamente” il legislatore “ ha evidentemente inteso pretendere che la parte specifichi l’ambito della devoluzione al giudice di secondo grado, sì da mettere questi nelle condizioni di avere una conoscenza compiuta delle questioni e le controparti a contraddire sulle stesse, mentre il mero richiamo non consente il recupero dei vizi denunciati in primo grado senza che sia necessario compulsare il fascicolo di prime cure ” ( ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2026, n. 2091; sez. IV, 12 marzo 2026, n. 2021; sez. II, 30 gennaio 2026, n. 801; sez. V, 9 dicembre 2024, n. 9862; sez. III, 4 novembre 2024, n. 8747; Cons. Stato, II, 12 dicembre 2022, n. 10841).

Resta da aggiungere, infine, che il T.a.r. non ha affatto anticipato l’esito del giudizio pendente per la revocazione della sentenza resa sull’impugnazione della precedente ordinanza di demolizione della tettoia (il giudizio si è poi concluso con la declaratoria d’inammissibilità del ricorso per revocazione: Cons. Stato, sez. VI, 11 giugno 2024, n. 5189), essendosi limitato a constatare che l’ordinanza, seppur ancora sub iudice , era “ perfettamente efficace ed esecutiva in quanto mai sospesa ”; inoltre, non doveva affatto valutare la possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria ex art. 34, co. 2, d.P.R. n. 380/2001, trattandosi di valutazione di competenza del Comune e, comunque, estranea al thema decidendum fissato dal ricorso di primo grado.

8. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello dev’essere respinto.

9. – Le spese del presente grado del giudizio seguono la soccombenza nei confronti del Comune appellato, nella misura liquidata in dispositivo, nulla dovendo disporsi per la parte non costituita.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Comune di Acquaviva delle Fonti, delle spese del presente grado del giudizio, che liquida nella somma complessiva di € 5000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

BE ZA, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco AC, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere

L'OR	IL PRESIDENTE
Francesco AC	BE ZA

IL SEGRETARIO