N. 06576/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 02/02/2026
N. 00860 /2026 REG.PROV.COLL. N. 06576/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6576 del 2024, proposto da
LU OL, rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaele Guarracino, con domicilio eletto presso il suo studio in Positano, via S.Giovanni 10
contro
Comune di Positano, non costituito in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 323/2024
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa; N. 06576/2024 REG.RIC.
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. RO RI
RI;
Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L'originario ricorrente impugnava l'ordinanza n. 25 del 23 giugno 2020 di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, notificata il 24 giugno 2020, emessa dal responsabile dell'Area Tecnica Edilizia Privata e dal responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Positano e riguardante manufatti abusivi realizzati in territorio comunale su un immobile posto al primo piano di un più ampio fabbricato destinato ad uso abitativo del suo nucleo familiare.
Esponeva che l'immobile gli era pervenuto in virtù di atto di donazione – divisione del 29 novembre 2018 per Notaio Stefano Fazzari, repertorio n. 20.676 e raccolta n.
6.210 e che, al piano terra del medesimo fabbricato vi è l'immobile di proprietà del fratello Carlo, acquisito sempre in virtù del citato atto di donazione del proprio genitore.
Esponeva, altresì che sull'intero fabbricato pendeva domanda di condono edilizio ex lege n. 724/1994 (pratica n. 33 del 23 febbraio 1995 prot. 1285) presentata dal genitore
OL DR, non ancora definita.
Con la sentenza impugnata il TAR rigettava il ricorso di ritenendo innanzitutto infondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio procedimentale sollevata stante il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento.
Inoltre il TAR disattendeva la censura fondata sulla mancata definizione dell'istanza di condono a suo tempo presentata dal dante causa sul rilievo che in pendenza della domanda di condono erano state realizzate ulteriori opere abusive. N. 06576/2024 REG.RIC.
Appellata ritualmente la sentenza il Comune di Positano non si costituiva.
All'udienza del 13 gennaio 2026 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello l'appellante deduce error in iudicando: Violazione di legge (Art. 39 L. 724/94 – Art. 31 D.P.R. 380/2001 - Art. 3 L. 241/90) – eccesso di potere (contraddittorietà - sviamento – carenza di istruttoria – illogicità – difetto assoluto del presupposto - irragionevolezza).
Lamenta che il confronto tra lo stato dei luoghi e la domanda di condono era stato svolto unicamente sulla scorta di una non meglio specificata documentazione grafica, ma senza alcuna verifica o approfondimento in relazione alla superficie oggetto della pendente istanza di sanatoria e che l'amministrazione comunale non avrebbe potuto esercitare il potere sanzionatorio di cui all'art. 31 D.P.R. n. 380/2001 senza preliminarmente definire, mediante l'adozione di un provvedimento espresso, i suddetti procedimenti di sanatoria, ancora pendenti.
2. Con il terzo motivo di appello l'appellante deduce error in iudicando: violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90 - art. 6 lett. e - e-ter d.p.r. 380/2001 - art. 2 d.p.r. 31/2017 allegato a punto a.2 – a.12) – eccesso di potere (contraddittorietà - sviamento – carenza di istruttoria – illogicità – difetto assoluto del presupposto - irragionevolezza).
Lamenta che la sentenza impugnata ha ignorato la natura e l'effettiva consistenza degli interventi contestati, considerandoli apoditticamente abusivi solo perché afferenti ad un immobile sottoposto a condono edilizio e tali da determinare un “organismo edilizio sostanzialmente nuovo e sensibilmente diverso rispetto all'originaria consistenza”.
Le censure, suscettibili di trattazione congiunta non sono fondate.
Come correttamente evidenziato dal primo Giudice l'ordinanza impugnata dà atto della richiesta di condono edilizio presentata dal dante causa DR OL ma N. 06576/2024 REG.RIC.
evidenzia che dal confronto dell'attuale stato dei luoghi con quello rappresentato agli atti allegati alla richiesta di condono edilizio si evinceva la presenza di una serie di interventi edilizi realizzati negli anni successivi alla richiesta.
In particolare con l'ordinanza impugnata in primo grado sono state contestate le seguenti opere: Piano primo 1. Modifica della scala di accesso al piano primo mediante il taglio della scala nella parte finale e la realizzazione di un terrazzo in cls rifinito con sabbia/cemento, di circa mq. 18,00, sormontato da tettoia delle stesse dimensioni, posto ad un'altezza dal piano di calpestio di circa mt. 2,60; 2. Entrando sulla dx, ove insisteva il terrazzo, è stata realizzata una volumetria con destinazione soggiorno di mt. 4,65 x mt. 4,35 x h. 2,70, e proseguendo in direzione del locale bagno
è stata realizzata sul terrazzino, una ulteriore volumetria di mt. 6,64 x mt. 6,10 x h. max 2,60 – 2,33; 3. Realizzazione di un terrazzo sul piano coperture della volumetria abusiva di cui al punto 1, di circa mt. 6,20 x 2,20, perimetrato da ringhiera in ferro battuto; 4. Nell'area esterna ubicata al piano primo, sono presenti delle tettoie utilizzate a deposito, poste a confine con altrui proprietà sulla sx, il tutto per circa ml.
15,00 x mt. 1,00; quota parte delle stesse (la parte iniziale) risulta in copertura ricoperta da massetto in cls. Sul lato opposto, sulla dx, è inoltre presente un locale deposito in muratura con copertura in tettoia di circa mq. 9,00 x h. 2,30. L'accesso alle predette opere edili è consentito tramite un vialetto realizzato su terreno vegetale di circa ml. 40,00 x mt. 1,00. In ordine alle predette opere edili abusive si relazione che dalla visione delle planimetrie catastali datate 1997 ed allegate all'atto di donazione del 29.11.208 le stesse sono rappresentate in pianta; 5. Alle spalle dell'abitazione è altresì presente una serra composta da elementi strutturali misti tubolari metallici verticali e legno orizzontale ricoperti da un telo plastico; l'opera occupa una superficie in pianta di circa mq. 60,00.
Se è vero che ogni procedimento sanzionatorio in materia edilizia si deve arrestare a fronte della presentazione di una domanda di condono e restare sospeso fino alla N. 06576/2024 REG.RIC.
definizione della stessa da parte dell'amministrazione comunale, è anche vero che successivamente alla presentazione della domanda di condono edilizio e prima che quest'ultima sia decisa, il proprietario non può effettuare alcun lavoro di completamento o ampliamento dell'immobile abusivo, valendo il principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, a prescindere dal regime edilizio a tali opere applicabile, anche in termini di trattamento sanzionatorio.
L'esecuzione postuma di opere di completamento del condono, in fase di valutazione e istruttoria della domanda, porterebbe a contraddire il presupposto giuridico della ultimazione delle opere ad una data antecedente l'entrata in vigore della rispettiva legge di “speciale” condono edilizio. Pertanto, le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di condono, ancorché interne o pertinenziali, oppure astrattamente riconducibili alle categorie della manutenzione ordinaria/straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, o della ristrutturazione edilizia, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell'indebita attività edilizia pregressa, ripetendo le caratteristiche di illiceità dell'opera principale cui ineriscono strutturalmente, con conseguente obbligo dell'Amministrazione comunale di ordinarne la demolizione ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.
Peraltro il ricorrente afferma solo labialmente un difetto di istruttoria senza specificare quali opere – fra quelle di cui si contesta la successiva realizzazione - sarebbero ricomprese nell'originaria istanza di condono.
Il TAR ha condivisibilmente affermato che la palese, quanto consistente, alterità dimensionale del nuovo corpo di fabbrica, rispetto al volume e ed alla superficie del precedente, esclude la sussumibilità dell'intervento posto in essere dall'odierno appellante nel novero delle opere di restauro e di risanamento conservativo, con riveniente abusività dello stesso, in difetto di rilascio di previo titolo ad aedificandum, integrato da permesso di costruire. N. 06576/2024 REG.RIC.
Né, altrimenti, la pendenza di procedimento attivato a fronte della presentazione, da parte del dante causa di istanza di condono per il corpo di fabbrica “principale”, avrebbe in alcun modo potuto consentire la realizzazione di intervento modificativo
(peraltro, in misura dimensionalmente così incisiva) sul manufatto.
In particolare quanto agli interventi di cui al punto 1 dell'ordinanza (modifica nella parte apicale della scala di accesso, realizzazione di un terrazzo e di una tettoia)
l'appellante evidenzia che trattasi di interventi riconducibili alla pratica di condono, per i quali, in ogni caso, non è giustificabile l'applicazione della sanzione demolitoria, mentre la tettoia non avrebbe generato creazione di volumi e di superfici, né ha trasformato in maniera irreversibile il territorio.
Sulle volumetrie contestate al punto 2 dell'ordinanza (soggiorno e volume sul terrazzino antistante il bagno) deduce l'appellante che si tratta di ambiente preesistente quanto al soggiorno; mentre in ordine al locale presente sul terrazzino, le misurazioni svolte dagli organi accertatori sono errate, posto che la larghezza è pari a mt. 1,64 e non a mt. 6,64 come indicato nell'ordinanza impugnata.
Sulla contestata realizzazione di un terrazzo sul piano coperture della volumetria abusiva di cui al punto 1, di circa mt. 6,20 x 2,20, perimetrato da ringhiera in ferro battuto deduce che la ringhiera è stata apposta solo come protezione anticaduta. Il lastrico è rimasto tale.
Sulle tettoie e il deposito contestati al punto 4 dell'ordinanza deduce che le tettoie non hanno creato volumi, mentre in ordine al contestato vialetto, trattasi di opere di sistemazione di camminamenti già presenti e rientranti nell'attività edilizia libera ai sensi dell'art. 6 e-ter D.P.R. 380/2001 e del glossario approvato con D.M.
Infrastrutture del 2 marzo 2018.
Sulla serra di cui punto 5 dell'ordinanza l'appellante contesta che si tratta di intervento privo di elementi di muratura, che, in quanto tale, non comportando alcuna trasformazione del territorio, rientra nell'attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6 lett. N. 06576/2024 REG.RIC.
e) D.P.R. 380/2001, ai sensi del quale non richiedono alcun titolo abilitativo “le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell'attività agricola”.
La stessa descrizione delle opere effettuata dall'appellante ne evidenzia l'abusività.
Si osservi che le opere sono state realizzate in assenza sia di permesso di costruire che di autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 146 del D.lgs. 42/2004 in quanto trattasi di modifiche esterne dello stato dei luoghi in area sottoposta a vincolo paesaggistico.
Costituisce consolidato principio giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez.
VI, 24 luglio 2020, n. 4743; Sez. II, 18 marzo 2020, n. 1929), quello per cui è, in linea di principio, preclusa l'esecuzione di interventi modificativi della consistenza materiale del manufatto oggetto di condono, in quanto la normativa sul condono edilizio postula la permanenza dell'immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, nuove opere ad eccezione di quelle dirette a garantirne l'integrità e la conservazione.
In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, dunque, gli interventi ulteriori (anche ove riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), comunque ripetono le caratteristiche di illegittimità (rectius: abusività ) dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.
Quindi, nel caso in cui gli interventi edilizi di cui il Comune ha disposto la demolizione si rivelino ulteriori rispetto a quelli per i quali sia stata presentata istanza di condono, il provvedimento ripristinatorio dimostra piena legittimità, integrando per la procedente Amministrazione un atto dovuto. N. 06576/2024 REG.RIC.
Soltanto in presenza della dimostrazione (nel caso di specie non offerta dalla parte appellante) della ricomprensione di dette opere nel novero di quelle già all'esame dell'Amministrazione nell'ambito delle domande di condono a suo tempo avanzate e non ancora definite, potrebbe evocarsi (in ragione della carente istruttoria sul punto condotta; ovvero, della non corretta percezione della realtà fattuale, a fronte della descrizione degli interventi già oggetto di domanda di sanatoria) una illegittimità dell'agere pubblico: il quale, quanto alla vicenda che ne occupa, non incontra elementi in fatto che confermino siffatta, non corretta, valutazione delle emersioni in fatto relative alla realizzazione del contestato intervento.
3. Con il secondo motivo di appello l'appellante deduce error in iudicando: violazione di legge (artt. 3 - 7 – 10 bis l. 241/90) – eccesso di potere (contraddittorietà - sviamento
– carenza di istruttoria – illogicità – difetto assoluto del presupposto - irragionevolezza).
Evidenzia che la sentenza deve essere riformata sotto altro e diverso profilo relativo al mancato accoglimento della censura relativa alla violazione del contraddittorio.
La censura non è fondata.
Il Collegio osserva che in via generale le garanzie procedimentali non possono essere sempre omesse nei procedimenti finalizzati alla adozione di una ordinanza di demolizione di opere abusive. Nella specie, tuttavia, già sulla base della descrizione delle opere abusive, non adeguatamente contestata da parte appellante, la situazione di fatto e di diritto è così chiara da consentire al giudice di affermare che l'amministrazione non avrebbe potuto pervenire a una diversa motivazione, ragione per cui l'annullamento dell'ordinanza di demolizione impugnata non può essere annullata, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241/90, per vizi connessi alla violazione di garanzie procedimentali.
L'ordinanza, dunque, aveva un contenuto chiaro: l'eventuale non rispondenza al vero di tale contenuto doveva essere, semmai, fatto oggetto di precisa censura da parte N. 06576/2024 REG.RIC.
dell'appellante, ma non si può affermare che i presupposti di fatto e diritto non emergano chiaramente dall'ordinanza.
L'appellante non ha dimostrato l'esistenza di un titolo edilizio per le opere in contestazione, né ha dimostrato né lo stato preesistente dei luoghi, né la legittimità di esso stato preesistente.
L'appello deve essere, conseguentemente respinto.
Nulla sulle spese in assenza di costituzione dell'intimato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:
LA ES, Presidente
Angela Rotondano, Consigliere
Sergio Zeuli, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere
RO RI RI, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE N. 06576/2024 REG.RIC.
RO RI RI
LA ES
IL SEGRETARIO