Pubblicato il 19/02/2026

N. 01341/2026REG.PROV.COLL.

N. 00592/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 592 del 2024, proposto da
Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli, Giorgia Romitelli ed Anna Mazzoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca ed Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alperia S.p.A. (Già Sel Ag S.p.A.), non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 17199/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 11 febbraio 2026 il Cons. AN TI e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con il provvedimento prot. n. P201601144648 del 27 dicembre 2016, il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. accoglieva parzialmente la richiesta dell’appellante di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici ai sensi del Titolo VI del D.M. 6 luglio 2012 e del D.P.R. n. 445/2000, qualificando tuttavia l’impianto come a fonte idraulica “a bacino” o “a serbatoio”. Di conseguenza, riconosceva una tariffa incentivante inferiore rispetto a quella che sarebbe spettata in relazione a un impianto a fonte idraulica “ad acqua fluente”.

2 - Con il ricorso iscritto al n.R.G. 1314/2017, proposto dinanzi al Tar per il Lazio, Enel Produzione S.p.A. ha impugnato il suddetto provvedimento, deducendo la violazione del punto 1.1. dell’Allegato 2 al D.M. 6 luglio 2012, in quanto il GSE avrebbe qualificato l’impianto in modo erroneo come “a bacino” anziché come “ad acqua fluente”, essendo lo stesso alimentato dal deflusso minimo vitale (“DMV”) derivante dall’invaso di Scandarello. Inoltre, assumeva che il GSE non aveva considerato le controdeduzioni in replica al preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

3 - Il TAR adito, con la sentenza 2023, n. 17199, pubblicata il 17 novembre 2023, ha respinto il ricorso.

In particolare, il Tribunale:

- non condivideva la prospettazione secondo cui il richiamo del D.M. 6 luglio 2012 alla terminologia UNIPEDE aveva natura mobile, trattandosi di un rinvio dinamico. Di contro, discorreva di un rinvio materiale, sicché la natura dell’impianto non poteva essere definita sulla base di una disciplina diversa o sopravvenuta, anche in considerazione del principio tempus regit actum. In altri termini, non poteva ritenersi applicabile la disciplina più favorevole, poiché il D.M. 4 luglio 2019 richiamava il D.M. 23 giugno 2016 e non anche il D.M. 6 luglio 2012;

- qualificava gli impianti idroelettrici per cui è causa come impianti a bacino. Del resto, l’impianto per il quale Enel richiedeva gli incentivi era collocato a valle di una diga, la cui funzione era quella di bacino di accumulo delle acque fluviali e piovane. Di conseguenza, tenuto conto anche della perizia prodotta da Enel, concludeva che, anche con riguardo al DMV, l’impianto presentava un flusso programmabile o programmato, atteso che siffatto flusso doveva essere contenuto nei limiti stabiliti dalla legge per la tutela dell’ecosistema;

- escludeva allora la qualifica di impianto ad acqua fluente, poiché mancava quell’elemento di alea correlato al carattere di non programmabilità degli impianti ad acqua fluente;

- peraltro, da un lato, riteneva che sull’amministrazione non gravasse un onere di analitica confutazione di tutti gli argomenti formulati ai sensi dell’art. 10 bis, essendo sufficiente una valutazione complessiva delle osservazioni di parte; dall’altro, riteneva che le pronunce del Consiglio di Stato indicate dal ricorrente concernevano casi diversi da quello in esame;

- infine, considerava inconferente lo studio sulla certificazione degli impianti idroelettrici depositato dal ricorrente, in quanto esso si riferiva alla disciplina di cui al D.M. 23 giugno 2016.

4 – L’originaria ricorrente ha proposto appello avverso tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

5 - Con il primo motivo, la società appellante censura la sentenza del Tar nella parte in cui ha confermato la qualificazione dell’impianto – operata dal GSE – quale impianto “a bacino”, non “ad acqua fluente”.

Secondo Enel, dall’esame delle disposizioni che regolano la materia, la conclusione dovrebbe essere differente. In particolare, dovrebbe rettamente interpretarsi l’Allegato 2 al Decreto al paragrafo 1.1.1. a tenore del quale “gli impianti idroelettrici possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell’UNIPEDE”. Ebbene, ai sensi della terminologia UNIPEDE, “le derivazioni idroelettriche sono classificate in differenti categorie secondo l’utilizzazione che è possibile fare degli apporti che pervengono loro” e, segnatamente, “a seconda che detti apporti debbano essere turbinati in un intervallo di tempo molto breve, o che invece possano essere conservati per periodi di una certa durata”. In tale senso, sempre secondo la citata terminologia ufficiale UNIPEDE, mentre le “derivazioni ad acqua fluente” sono quelle “impiegate per un servizio di base [e] che utilizzano la portata di volta in volta presente”, le “derivazioni idroelettriche con riserva d’acqua” sono quelle che “immagazzinano tutti o parte degli apporti nei propri invasi, allo scopo di produrre nelle ore di maggiore richiesta” e che “hanno in generale un funzionamento che permette di eseguire una regolazione del carico”.

Nel medesimo senso, militerebbero le Procedure Applicative predisposte dal GSE ove, al paragrafo 1.3.4, suddividono gli impianti a fonte idraulica in due categorie (ad acqua fluente e a bacino o a serbatoio), precisando che le suddette categorie devono essere individuate sulla base delle definizioni di LE (ex UNIPEDE). Siffatte definizioni poi chiariscono che l’elemento distintivo tra le predette tipologie di impianti è dato dal diverso “utilizzo che [dagli stessi] può essere fatto dell’acqua accumulata, a seconda che tale flusso possa essere utilizzato entro un breve periodo di tempo oppure essere conservato”, in tale senso precisando che, dunque, gli impianti “run of the river (ROR)”, che altro non sono che gli impianti “ad acqua fluente”, sono quegli impianti che “utilizzano il flusso accumulato in continuo”, mentre gli “impianti ad accumulo” sono quelli che “accumulano in toto od in parte il flusso di acqua nelle proprie opere di adduzione al fine di produrre energia nelle ore di massima domanda”.

In definitiva, sia il D.M. 6 luglio 2012, sia le relative Procedure Applicative predisposte dal GSE in applicazione della “terminologia dell’UNIPEDE” e “sulla base delle definizioni di LE” (ossia delle terminologie ufficiali impiegate nelle statistiche dell’industria elettrica) contengono una distinzione tecnica tra due impianti idroelettrici, fondata sulla possibilità o meno per i produttori di regolare il flusso d’acqua e, conseguentemente, di decidere se differire o meno la produzione di energia.

5.1 - Con riguardo al caso di specie, quindi, il primo giudice avrebbe errato nell’aderire acriticamente alla posizione del Gestore, poiché non avrebbe considerato che l’impianto per cui è causa, pur impiegando la portata d’acqua rilasciata a titolo di deflusso minimo vitale dalla diga di Scandarello, non sarebbe in alcun modo condizionato nel suo esercizio da quest’ultimo impianto. In altri termini, l’impianto utilizzerebbe un costante e non interrompibile deflusso minimo vitale e produrrebbe energia in modo continuativo sfruttando un flusso d’acqua corrente che non viene – né potrebbe essere – impiegato per “produrre energia nelle ore di massima domanda”. Ne discende che esso andrebbe ricondotto nel novero degli impianti “ad acqua fluente”.

5.2 - Ancora, contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, Enel produzione non avrebbe mai invocato l’applicazione del D.M. 4 luglio 2019, bensì avrebbe rilevato che il D.M. 2012 – applicabile ratione temporis – già prevedeva quanto oggi precisato dal citato D.M. 2019. Nel dettaglio, la distinzione tra impianti ad acqua fluente e impianti a bacino, fondata sulla effettiva capacità del produttore elettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito, di cui all’art. 22, comma 2, del D.M. 2019 non costituirebbe un elemento di novità, bensì rappresenterebbe un elemento preesistente che poteva già essere ricavato dalle definizioni UNIPEDE cui rinviava il decreto.

Ne consegue che l’art. 22, comma 2, del D.M. 2019 non avrebbe introdotto alcuna novità, ma solo chiarito un aspetto già ricavabile per rinvio alle definizioni UNIPEDE, sicché opererebbe nella fattispecie in esame.

Pertanto, il D.M. 2019 avrebbe una portata meramente ricognitiva di quanto già previsto dal D.M. 2016 e dal D.M. 2012. Peraltro, il mancato esplicito richiamo nel D.M. 2019 al D.M. 26 luglio 2012 non potrebbe impedire di rinvenire nell’art. 22, comma 2, dello stesso D.M. 2019 la conferma della natura ad acqua fluente degli impianti che sfruttano il DMV, già evincibile dal Decreto.

6 - Con il secondo motivo, la società appellante denuncia l’erroneità della sentenza di primo grado per non aver accertato la violazione degli artt. 3 e 10 bis della L. n. 241/1990.

A suo avviso, infatti, il GSE non avrebbe debitamente considerato le osservazioni formulate dalla società a seguito della ricezione del preavviso di rigetto. L’ente avrebbe dovuto offrire una motivazione complessivamente e logicamente idonea a sostenere l’atto finale, tenuto conto delle risultanze istruttorie acquisite.

7 – L’appello è infondato.

La questione nodale alla base del thema decidendum è data dalla qualificazione giuridica degli impianti idroelettrici alimentati dal Deflusso Minimo Vitale (DMV), consistente in una portata d’acqua continua e non interrompibile ai sensi di legge (artt. 56, 95, 145 del D.Lgs. 152/2006).

Questo Consiglio ha già esaminato la questione, giungendo alle medesime conclusioni della sentenza impugnata in questa sede, la quale deve, pertanto, essere integralmente confermata.

7.1 - Vista la sussistenza di orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. Cons. St., 1642/25, 1640/25, 2129/25, 7407/25, 6370/25 e 7165/25) è sufficiente richiamare i passaggi principali dei precedenti citati, ai quali in ogni caso si rimanda anche ai sensi dell’art. 88, comma 2 let. c, del c.p.a., nei seguenti termini:

- gli impianti che beneficiano degli incentivi di cui al d.m. 6 luglio 2012 sono soggetti alla disciplina in esso contenuta, senza che rilevi quella di cui ai successivi d.m. 23 giugno 2016 e 4 luglio 2019;

- l’allegato 2 al decreto del 2012 stabilisce che gli impianti idroelettrici possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell’Unipede (International Union of Producers and Distributors of Electrical Energy), dalla quale si evince che «la peculiarità degli impianti ad acqua fluente si rinviene nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante».

Al contrario, secondo l’art. 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, di attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, gli impianti alimentati da fonti programmabili sono quelli «impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, anche tramite impianti di accumulo idroelettrico attraverso pompaggio puro ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi»;

- in un caso similare (cfr. Cons. St. 7165/25) si è recentemente confermato che la scelta del legislatore di riconoscere una tariffa più vantaggiosa agli impianti ad acqua fluente trova giustificazione nell’esigenza di compensare i loro costi di produzione, che sono più elevati perché essi «non sono gestibili con una programmazione preventiva, in quanto sfruttano il flusso naturale dei corsi d’acqua», con la conseguenza che «il produttore non potrà stabilire in anticipo quanta energia verrà venduta e a quale prezzo, essendo anche il prezzo dell’energia - come noto - soggetto a continue variazioni» e quindi «per produrre più energia le centrali debbono essere costantemente in funzione, necessitando quindi di un maggior numero di dipendenti ed implicando più elevati costi di produzione», mentre gli impianti “a bacino/serbatoio” «sono programmabili, in quanto l’acqua proviene da un invaso e, pertanto, attraverso la capacità di accumulo del bacino, tali impianti consentono al produttore sia di regolare il quantitativo di energia da generare, sia di stabilire quando produrla, in funzione del costo della stessa di volta in volta previsto e del prezzo di vendita. Conseguentemente, il titolare di un impianto a bacino/serbatoio può sostenere costi di produzione dell’energia inferiori, rispetto a quelli connessi ad un impianto ad acqua fluente e, soprattutto, può decidere di vendere quando il prezzo dell’energia è più alto». Pertanto, «nel caso in cui il DMV venisse rilasciato da uno sbarramento tale da non determinare un invaso a monte (ad esempio, briglie o traverse), in ipotesi di secca totale del corso d’acqua nell’alveo a valle dello sbarramento non verrebbe neppure rilasciato il DMV. In detta eventualità, secondo quanto specificato dall’UNIPEDE, un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico ad acqua fluente (posto a monte) dovrebbe esso stesso essere classificato come impianto ad acqua fluente. Analogamente un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico a bacino/serbatoio (posto a monte) dovrebbe essere classificato come impianto a bacino/serbatoio, mutuando - come nell’ipotesi precedente - per “derivazione” (in forza del punto 2.3.6.2 nelle norme UNIPEDE richiamate dall’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) la natura del primo impianto posto a monte».

7.2 - Nel caso di specie, trattandosi di un impianto che sfrutta l’acqua rilasciata quale deflusso minimo vitale (DMV) dalla diga di Scandarello, la sua qualificazione come impianto “a bacino” è immune da vizi, perché esso beneficia di un flusso d’acqua costante – quello rilasciato dall’impianto a monte – e il titolare può quindi calcolare e programmare in anticipo i costi di produzione, come non potrebbe fare laddove dovesse sfruttare il flusso naturale del corso d’acqua.

8 – Deve essere disatteso anche il secondo motivo di appello con il quale si ripropone la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.

Nell’affermare che tale disposizione non impone una confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente che essa emerga dalla motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, alla luce delle risultanze acquisite, il Giudice di primo grado si è correttamente conformato a un orientamento ormai pressoché consolidato (tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 19 novembre 2024, n. 9263).

Nel caso di specie, il provvedimento censurato dà conto della documentazione trasmessa dall’interessata e fornisce una motivazione ampia e completa della decisione presa, anche con riferimento alla qualificazione dell’impianto alla luce delle definizioni dell’Unipede e al fatto che la produzione è costante perché a monte c’è un invaso artificiale.

9 – Per le ragioni esposte l’appello va respinto, senza la necessità di alcun approfondimento istruttorio.

9.1 - Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie, l’appellante deve essere condannata al pagamento delle spese di lite del grado, nella misura indicata in dispositivo, con distrazione a favore dei difensori del GSE, dichiaratisi antistatari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello e condanna parte appellane alla refusione delle spese di lite in favore di parte appellata, che si liquidano in €4.000, oltre accessori come per legge, da distrarsi al suo procuratore dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2026, tenutasi con modalità telematica, con l'intervento dei magistrati:

BI IE, Presidente FF

AN TI, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN TI	BI IE

IL SEGRETARIO