Pubblicato il 23/02/2026

N. 01411/2026REG.PROV.COLL.

N. 06919/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6919 del 2025, proposto dalla PE Smart Services S.r.l. (già PE GY S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Rosi elettivamente domiciliata presso il suo studio (BonelliErede), sito in Roma, via Vittoria Colonna n. 39;

contro

Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente - ARERA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

TE S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, 6 maggio 2025, n. 1568, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2026 il cons. RA RA e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Rosi e l’avvocato dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, la PE GY S.r.l., operatore del settore dell’energia elettrica quale utente del dispacciamento, impugnava il provvedimento adottato nei suoi confronti, con deliberazione n. 265/2017/E/eel, dall’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico (EE) all’esito delle verifiche disposte con deliberazione n. 333/2016/R/eel nei confronti di una pluralità di operatori del settore, tra cui anche la ricorrente, per l’adozione di misure volte a contrastare le strategie di programmazione, nonché le strategie di offerta, non coerenti con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza che avrebbero dovuto caratterizzare il comportamento di un operatore nell’ambito del servizio di dispacciamento.

2. – Segnatamente, con il predetto provvedimento l’Autorità aveva ordinato alla PE GY di restituire a TE S.p.a., ai fini del ristoro per la generalità dell’utenza elettrica, gli importi corrispondenti al beneficio indebito che, grazie all’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo e di non arbitraggio, avrebbe ritratto nel periodo compreso tra gennaio e luglio 2016 (ed eventualmente ritratto, per le unità di produzione non rilevanti da fonte rinnovabile non programmabile, nel periodo compreso tra agosto 2016 e maggio 2017) dalla violazione degli obblighi di diligente programmazione stabiliti dall’Autorità stessa nell’Allegato A della deliberazione n. 111/06 del 9 giugno 2006 all’art. 14.6 (per cui “ Gli utenti del dispacciamento delle unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili sono tenuti a definire i programmi di immissione utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza ”).

3. – L’impugnazione era estesa, a mezzo di motivi aggiunti, alla deliberazione n. 85/2018/E/EEL, con la quale l’EE (ora ARERA - Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente) aveva confermato il provvedimento adottato con la deliberazione 265/2017/E/EEL modificando le determinazioni ivi contenute nell’Allegato B (perciò integralmente sostituito) in ragione della rilevanza di alcuni degli elementi fattuali evidenziati dalla PE GY avvalendosi della facoltà di trasmettere all’Autorità ulteriori elementi utili alla revisione di quanto già definito.

4. – Con sentenza n. 1568 del 6 maggio 2025, il T.a.r. adito dichiarava improcedibile il ricorso originario e respingeva i motivi aggiunti.

5. – Con il ricorso in epigrafe la ricorrente (che, intanto, ha assunto la denominazione di PE Smart Services S.r.l.), ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado.

6. – L’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (“l’ARERA”) si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

7. – In vista della discussione, l’ARERA ha depositato una memoria ex art. 73 c.p.a. e l’appellante una memoria di replica.

8. – Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. – Preliminarmente, può omettersi la ricostruzione della struttura e del funzionamento del servizio pubblico di dispacciamento disciplinato dall’ARERA e gestito, in regime di concessione, da TE S.p.A., diffusamente esposta nella sentenza impugnata, sulla scorta dei precedenti della giurisprudenza di primo e secondo grado, e pacifica tra le parti.

10. – I provvedimenti della cui legittimità si controverte in questa sede traggono origine, come poc’anzi detto, dall’apertura, con la deliberazione n. 333/2016/R/eel, di una serie di procedimenti individuali finalizzati alla adozione di provvedimenti prescrittivi e di regolazione asimmetrica nei confronti degli utenti del servizio di dispacciamento che avessero adottato strategie di programmazione o di offerta non coerenti con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza la cui osservanza è imposta dalla disciplina di settore.

11. – Svariati di quei procedimenti individuali sono sfociati nell’adozione di provvedimenti analoghi a quelli per cui è causa, i quali hanno formato oggetto di un nutrito contenzioso innanzi al giudice amministrativo.

12. – Nell’ambito di quel contenzioso, la giurisprudenza di questo Consiglio, nel riconoscere la sussistenza del potere dell’Autorità di imporre provvedimenti prescrittivi a tutela degli utenti, ha costantemente censurato, in relazione alla natura non sanzionatoria del provvedimento, l’operato dell’Autorità ogni qual volta questa si fosse limitata a quantificare il solo profitto indebito tratto dall’operatore economico dalla sua strategia non diligente di programmazione, senza verificare anche se lo sbilanciamento in controfase rispetto allo stato del sistema avesse prodotto un effetto positivo in termini di equilibrio del sistema, con un possibile risparmio di spesa, del quale tener conto nella valorizzazione degli sbilanciamenti ai fini del provvedimento prescrittivo (perché in concreto inidonei a influire sul corrispettivo uplift o comunque idonei a condizionarne l’incremento in misura inferiore rispetto al guadagno tratto dall’operatore), con conseguente accoglimento delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione con riferimento alla determinazione e al calcolo della misura adottata ( ex aliis , Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2020, n. 4322; 8 luglio 2020, n. 4385; 13 agosto 2020, nn. 5023 e 5024; 28 settembre 2020, nn. 5678, 5679, 5680, 5681 e 5682; 5 ottobre 2020, nn. 5828, 5834, 5836, 5837, 5838 e 5842; 6 ottobre 2020, n. 5886, 5888 e 5889; 12 ottobre 2020, n. 6064; 26 ottobre 2020, n. 6488; 10 dicembre 2020, n. 7894).

13. – Alcune di quelle vicende hanno conosciuto ulteriori seguiti giudiziari dopo l’adozione, da parte di ARERA, di nuovi provvedimenti prescrittivi emessi in pretesa esecuzione del giudicato, avendo i destinatari dedotto, in più occasioni, la nullità di quei provvedimenti per violazione o elusione del giudicato e l’annullabilità degli stessi per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili.

Trattando di quei ricorsi, questo Consiglio ha riconosciuto la legittimità dell’impostazione metodologica e del meccanismo adottati dall’Autorità in sede di riedizione del potere (cfr., per tutti, Cons. Stato, sez. II, 19 marzo 2025, n. 2251, con richiamo ai numerosi precedenti riguardanti fattispecie identiche: Cons. Stato, sez. II, nn. 3274, 8056, 6990, 6837 del 2024, 7964 del 2023; sez.VI, nn. 9064, 7369, 7551, 6939 e 6874/2023).

14. – La presente controversia riguarda atti adottati nei confronti dell’appellante, rispettivamente, il 20 aprile 2017 (il provvedimento originario) e il 15 febbraio 2018 (il provvedimento di conferma) nel corso della prima fase dell’azione di contrasto dell’ARERA alle strategie di programmazione non diligenti di cui alla menzionata deliberazione n. 333/2016/R/eel, ma è stata definita in primo grado alcuni anni dopo rispetto alle altre cause di cui sopra.

15. – Con la sentenza in questa sede appellata, il T.a.r. ha dichiarato improcedibile il ricorso originario, a causa dell’adozione del provvedimento confermativo del 15 febbraio 2018, e ha respinto i motivi aggiunti proposti contro quest’ultimo.

16. – In particolare, il T.a.r. ha giudicato infondate le censure concernenti l’esistenza stessa, in capo all’ARERA, di un potere di adozione di provvedimenti di restituzione degli importi corrispondenti al beneficio conseguito per effetto di strategie di programmazione non diligenti (cfr. § 3.9 e ss. della sentenza e, in particolare, § 3.9.4 ss. sulla natura prescrittiva, con finalità ripristinatoria, del potere esercitato, previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d, della legge n. 481 del 1995, e distinto dal potere sanzionatorio di cui alla precedente lettera c); le censure sull’asserita lesione del diritto degli utenti alla corretta determinazione degli oneri di dispacciamento a carico del sistema elettrico e sulla illegittimità della predeterminazione di “soglie di scostamento” rilevanti ai fini della formulazione del giudizio di diligenza o meno dell’azione dell’operatore (cfr., rispettivamente, §§ 4.1 ss. e 4.8 ss.); le censure sul merito delle condotte contestate alla ricorrente (cfr. § 5 ss.).

Infine, il giudice di primo grado ha ritenuto irrilevante, ai fini del decidere, l’archiviazione del procedimento sanzionatorio effettuata medio tempore dall’ARERA e gli invocati precedenti giurisprudenziali sulla necessità che l’ARERA valutasse il nesso eziologico tra lo sbilanciamento e il maggior costo sostenuto dagli utenti finali (cfr. § 6 ss.), osservando, a quest’ultimo specifico riguardo, che « i) nessuna doglianza di tal fatta risulta essere stata ritualmente e puntualmente formulata nel corpo dell’atto recante motivi aggiunti, siccome prospettato dal Collegio nel corso della udienza di trattazione del gravame, senza che all’uopo sia stata fornita veruna precisazione in senso contrario da parte del patrocinante della ricorrente; ii) in ogni caso, nessuna censura di tal fatta risulta essere stata formulata dalla ricorrente in sede procedimentale, con le deduzioni del 31 maggio 2017, formulate “in replica” al primigenio provvedimento prescrittivo »; circostanza quest’ultima che sarebbe valsa a connotare in termini di abuso del diritto l’iniziativa processuale della parte basata su circostanze che essa avrebbe potuto agevolmente prospettare - senza sforzi eccessivi, irragionevoli o non proporzionati, in ossequio agli obblighi di leale cooperazione e buona fede - in sede endoprocedimentale, tanto che l’iniziativa processuale risulterebbe logicamente inconciliabile con il contegno tenuto in sede procedimentale (cfr. §§ da 6.1 a 6.1.7).

17. – L’appello è affidato a quattro motivi di impugnazione.

18. – Con il primo mezzo di gravame, l’appellante censura la sentenza di prime cure per aver integralmente omesso l’esame del secondo motivo del ricorso originario, reiterato con il secondo motivo aggiunto, sul vizio di difetto d’istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati per avere l’ARERA invertito l’onere della prova della negligenza dell’operatore (avendone presunto la non diligenza nella programmazione per il mero fatto del superamento di talune “soglie” di tolleranza previste per ciascun tipo di unità rilevante) e per non avere dimostrato né come, né quanto i corrispettivi degli sbilanciamenti versati da TE ad PE si fossero ultimativamente ed effettivamente tradotti in un aumento del c.d. corrispettivo uplift a livello complessivo: il T.a.r., difatti, sarebbe caduto in errore con l’affermare in sentenza che le censure in questione sarebbero state sollevate dalla ricorrente, per la prima volta, solo con la memoria conclusionale e con quella di replica.

19. – Il motivo è fondato.

Con il secondo motivo del ricorso originario l’odierna appellante aveva specificamente lamentato il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’EE per il fatto di non aver indagato in alcun modo sulla condotta dei singoli operatori, limitandosi a stabilire delle soglie di negligenza presunta, e di non aver verificato il nesso tra la condotta della società e l’ammontare del corrispettivo uplift a livello complessivo omettendo di tenere in considerazione anche il caso in cui gli scostamenti dalla programmazione dell’PE GY avrebbero, al contrario, comportato un suo esborso di denaro a beneficio del corrispettivo uplift (cfr. pag. 15 del ricorso di primo grado). Le stesse censure erano state poi riproposte con il secondo motivo aggiunto (cfr. pag. 16).

Acclarato l’errore nel quale è incorso il T.a.r. ritenendo che quelle censure fossero state introdotte in giudizio, irritualmente, soltanto con la memoria conclusionale e quella di replica, occorre esaminarne il merito.

A tale esame non osta la “doppia motivazione” contenuta nella sentenza (il riferimento è alla qualificazione in termini di abuso del diritto dell’iniziativa processuale della ricorrente: v. sopra al punto 16, in relazione ai §§ da 6.1 a 6.1.7 della decisione appellata), che è fondatamente contestata con lo stesso motivo di appello per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato sub specie di extra-petizione.

Al riguardo, non occorre prendere posizione sull’inquadramento dell’ exceptio doli generalis (nella quale si risolve la violazione dei principi generali di lealtà e solidarietà nei rapporti intersoggettivi che il T.a.r. ha contestato alla ricorrente) come eccezione in senso proprio (perché legata a una condotta contraria al canone di buona fede), ovvero in senso lato (perché legata a un giudizio di mancanza di meritevolezza dell’interesse azionato, evocato al § 6.1.3 della sentenza appellata), atteso che non soltanto una corrispondente eccezione non era stata sollevata in primo grado dalla resistente, ma questa, nei suoi scritti difensivi, non aveva allegato alcunché in ordine alle presunte circostanze fattuali poi officiosamente valorizzate dal giudice di primo grado (peraltro senza rilevarle formalmente d’ufficio, diversamente da quanto accaduto – cfr. verbale d’udienza del 3 aprile 2025 - per il possibile profilo d’inammissibilità delle deduzioni svolte dalla ricorrente nella memoria di discussione del 18 marzo 2025); tanto più che non potrebbe dirsi che quei fatti emergessero, comunque, dagli atti processuali, poiché le osservazioni sottoposte dall’PE GY erano funzionali a contestare in radice che il comportamento da essa tenuto non fosse stato diligente e, quindi, a sostenere di dover andare esente dall’applicazione di qualsivoglia provvedimento prescrittivo e, in quanto tali, non contrastano con la successiva e più articolata difesa in giudizio delle proprie ragioni.

20. – Nel merito, il motivo di doglianza non esaminato in primo grado è fondato con riferimento al denunciato vizio di difetto d’istruttoria e di motivazione per l’omessa valutazione del nesso tra la condotta contestata e l’ammontare del corrispettivo uplift a livello di sistema.

Come chiarito, infatti, dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., tra le numerose decisioni richiamati supra al punto 12, Cons. Stato. sez. VI, n. 7894/20):

« l’eventuale integrazione di una condotta violativa dell’art. 14, allegato A, delibera n. 111/2016, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità appellata; richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali in conseguenza del comportamento ascritto all’esercente il servizio.

In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio - il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale; presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa.

[…]

Pertanto, al fine di legittimare l’intervento prescrittivo, non può ritenersi sufficiente la prova del profitto tratto dall’operatore economico in conseguenza dello sbilanciamento illecito (in quanto violativo dell’obbligo di diligente programmazione ex art. 14 allegato A, delibera n. 111 cit.), ove non risulti chiaramente dimostrato, altresì, il correlato incremento dei costi a carico dell’utenza finale; altrimenti, l’imposizione dell’obbligazione pecuniaria si atteggerebbe quale misura sanzionatoria, parametrata alla condotta dell’agente e all’utile dallo stesso conseguito, come tale funzionale alla repressione dell’illecito in concreto rilevato; a prescindere, quindi, dalla configurazione di un’effettiva lesione dei diritti dell’utenza, circostanza che, in tale maniera, in concreto non verrebbe provata.

In sostanza, sotto il profilo del danno, inteso come differenza sul patrimonio, quale esso era prima del comportamento scorretto e quale esso è dopo tale condotta, deve aversi riguardo non solo all’arricchimento dell’operatore, ma anche allo svantaggio per la platea degli utenti, che sono il c.d. contraente debole, tutelato dal sistema, comprensivo dell’attività regolatoria ».

Anche nel caso adesso in esame, del resto, nell’ambito del provvedimento prescrittivo del 20 aprile 2017, poi confermato da quello del 15 febbraio 2018, la stessa EE, al fine di valutare se le condotte della odierna appellante avessero causato oneri impropri per la generalità dell’utenza, ha ritenuto necessario verificare non soltanto « se le strategie di programmazione [dalla società] compiute siano contrarie all’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, comportandone la violazione » (§ 31, lett. a) e « se da tali (eventuali) programmazioni non diligenti l’impresa abbia conseguito benefici economici (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione economica delle partite di bilanciamento) » (§ 31, lett. b), ma anche « se tali benefici conseguiti abbiano determinato, a livello complessivo, un onere a carico del sistema (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, della totalità dell’utenza finale » (§ 31, lett. c).

Sennonché, l’Autorità si è limitata ad accertare e a quantificare il profitto indebito tratto dall’operatore dai propri sbilanciamenti, omettendo quella ulteriore ed essenziale attività di verifica senza la quale non poteva ritenersi certa la correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati alla società appellante e l’incremento del corrispettivo uplift contestato con i provvedimenti impugnati in prime cure, incorrendo, con ciò, negli stessi vizi già riscontrati in fattispecie del tutto analoghe (cfr. la giurisprudenza sopra richiamata al punto 12).

21. – L’altro profilo di doglianza prospettato con il secondo motivo del ricorso di primo grado, reiterato con il secondo motivo aggiunto, attiene al fatto che l’EE si sarebbe limitata a stabilire, illegittimamente, delle soglie di negligenza presunta e può essere esaminato congiuntamente al terzo motivo di appello, trattandosi di questioni connesse. Con quest’ultimo motivo, infatti, l’appellante critica la sentenza di prime cure per aver respinto le censure – di cui al terzo e al quarto motivo del ricorso originario, reiterati con il secondo motivo aggiunto - secondo cui le prescrizioni contenute negli atti impugnati sarebbero viziate perché basate sulla (asserita) violazione di una clausola eccessivamente ampia (il canone di « diligenza, prudenza, perizia e previdenza ») concretizzata soltanto in un secondo momento attraverso il rimando a cifre percentuali stabilite in via generale per tutti gli operatori, vale a dire senza tener conto delle specificità del caso concreto e delle situazioni dei singoli operatori e in violazione del principio dell’irretroattività della regolazione del mercato, baluardo di certezza dei rapporti giuridici ed economici.

Si tratta di censure infondate, non essendovi alcuna ragione per discostarsi da quanto chiarito da questo Consiglio, in fattispecie sostanzialmente sovrapponibili, osservando quanto segue (per tutti, Cons. Stato. sez. VI, n. 5023/2020 cit.):

« 5.2.1 Relativamente alla censura incentrata sull’applicazione retroattiva delle bande di tolleranza di cui alle delibere nn. 444/16, 800/16 e 419/17, il Collegio ritiene di confermare l’indirizzo già espresso dalla Sezione, secondo cui “L’Autorità ha correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo che risultassero incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale, nell’utilizzo di un pubblico servizio. I criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel, ove si dimostra come, alla luce dei dati raccolti, gli operatori che rappresentano una quota di mercato dell’85% hanno uno sbilanciamento complessivo molto al di sotto del 15% (calcolato con riferimento al prelievo complessivo), mentre solo la restante quota di mercato del 15% ha uno sbilanciamento complessivo che arriva anche a valori superiori al 100% (con ciò intendendosi programmi vincolanti con valori oltre il doppio del prelievo effettivo)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2019, n. 4422).

Nel caso di specie, la soglia di tolleranza applicata alla società ricorrente ‒ in linea con la delibera 444/2016 che ha fissato una banda di tolleranza del 30% per gli sbilanciamenti delle unità di consumo – è adeguatamente rappresentativa del margine tollerabile di errori nella programmazione anche per gli operatori con piccoli portafogli (cfr. il documento di consultazione 316/2016/R/eel, p. 24).

Peraltro, il mero superamento della soglia del 30% non è stato nella specie ritenuto sufficiente per l’integrazione della violazione dell’art. 14.6 all. A del. n. 111 cit, avendo avuto la sola funzione di delimitare l’ambito di accertamento dell’Autorità, ferma rimanendo la necessità di individuare elementi propri del caso concreto, idonei a qualificare come diligente anche una programmazione eccedente la soglia presa in esame.

L’Autorità, difatti:

- ha valutato, nell’ambito dei sbilanciamenti superiori a tale soglia, soltanto sbilanciamenti non episodici (par. 44 provvedimento prescrittivo), essendo probabile che uno sbilanciamento isolato, anche se di rilevante dimensioni, non sia da imputare ad una strategia di programmazione negligente;

- ha qualificato i parametri della deliberazione n. 444/2016 quali elementi idonei a quantificare una sovraremunerazione dell’utente non dovuta da parte dei TE “in linea di massima” (par. 56 provvedimento prescrittivo) e, pertanto, quale indice presuntivo suscettibile di deroga nel caso concreto;

- ha comunque permesso all’odierno appellante di fornire elementi peculiari, riferiti alla propria posizione, per modificare i criteri di calcolo di cui all’Allegato B (par. 66 provvedimento prescrittivo), richiamanti, altresì, la “soglia standard del 30%, coincidente con l’errore medio mensile per le segnalazioni da parte di TE all’Autorità previste dal punto 2 della deliberazione 444/2016/R7eel” (cfr. all. B cit., pag. 1).

Pertanto, il riferimento alla soglia di tolleranza del 30% non si traduce in un’applicazione retroattiva di delibere sopravvenute, regolanti, peraltro, una materia diversa, rappresentata dalla valorizzazione dei corrispettivi di sbilanciamento.

Difatti, mentre con la delibera n. 444/16 cit. è stato introdotto un nuovo meccanismo di calcolo del corrispettivo di sbilanciamento, incentrato su una banda di tolleranza del 30%, nell’ambito del procedimento prescrittivo, invece, il superamento della soglia del 30% deve intendersi un mero indice presuntivo di uno sbilanciamento violativo dell’art. 14.6 cit., ferma rimanendo la necessità di limitare l’esame ai soli sbilanciamenti non episodici ed esaminare i concreti elementi fattuali forniti dal singolo operatore; si è, dunque, in presenza di un parametro di diligenza già desumibile dall’osservanza dei comportamenti di mercato che, coerentemente, l’Autorità ha preso in esame sia ai fini della modifica della disciplina sui corrispettivi da sbilanciamento, sia per valutare le condotte negligenti degli operatori del settore.

In ogni caso, l’entità e la sistematicità degli scostamenti dei prelievi effettivi realizzati dall’appellante è spiegabile nella specie solo con il perseguimento di una strategia commerciale speculativa: sono stati infatti documentati sbilanciamenti anche superiori al 100% rispetto all’energia effettivamente prelevata a consuntivo, in alcune delle zone esaminate e per più mesi consecutivi (Allegato B, tabella 1, della delibera 886/2017/E/eel, in specie zone Nord e Sud).

Tale considerazione rende priva di rilievo la lamentata applicazione retroattiva della soglia del 30% di tolleranza (già di per sé comunque infondata in quanto, come si è visto, anche prima della delibera 444/2016/R/eel, l’Autorità si era dotata di parametri per definire la diligenza nella programmazione degli sbilanciamenti) ».

Le superiori argomentazioni possono essere pianamente estese al caso in esame, nel quale l’Autorità ha adottato un’analoga metodologia statistica, peraltro personalizzando la soglia di tolleranza in considerazione di riconosciute difficoltà di programmazione e giustificando errori di programmazione per determinate unità di immissione, e ugualmente ha riscontrato sbilanciamenti in misura anche superiore al 100% in alcune delle zone esaminate (Centro Nord e Sardegna) e per più mesi consecutivi (Allegato B, tabella 1, del provvedimento del 15 febbraio 2018).

22. – Infondato è anche il secondo motivo di gravame, con cui l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso originario, reiterato con il secondo motivo aggiunto, sulla sussistenza in termini assoluti di un potere prescrittivo, con funzione ripristinatoria, in capo all’Autorità.

Secondo l’appellante, l’Autorità, oltre a quello sanzionatorio, disporrebbe solamente del potere di vietare la prosecuzione di un comportamento lesivo dei diritti degli utenti e di imporre ai trasgressori il pagamento di un indennizzo per ogni successiva reiterazione del comportamento vietato.

In senso contrario è, però, la giurisprudenza di questo Consiglio, che il Collegio condivide, secondo la quale Il potere prescrittivo esercitato dall’Autorità trova espressa copertura legislativa nella disposizione di cui all’art. 2, comma 20, lett. d), della l. 14 novembre 1995, n. 481, il quale consente all’Autorità medesima di ordinare al « soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo » - dove « l’obbligo di corrispondere un indennizzo » ha portata esemplificativa e non tipizzante le misure prescrittive adottabili – oltre che nell’art. 19 del modello di contratto di dispacciamento approvato dall’Autorità, in cui viene precisato che il rapporto tra TE S.p.A. e gli utenti del dispacciamento è disciplinato « dalle disposizioni della delibera n. 111/06 » (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 18 ottobre 2021, nn. 6970 e 6971; 13 ottobre 2021, n. 6892; 21 luglio 2021, n. 5490; 27 maggio 2021, nn. 4080 e 4081).

23. – Con il quarto e ultimo mezzo di gravame, l’appellante critica la sentenza per aver respinto il quinto e il sesto motivo del ricorso originario, reiterati con il secondo motivo aggiunto, e il primo motivo aggiunto, con i quali si era doluta della contraddittorietà, dell’irragionevolezza e del travisamento delle risultanze istruttorie poi sfociate nell’adozione dei provvedimenti impugnati.

In particolare, sostiene l’appellante che il T.a.r. si sarebbe limitato a far acriticamente proprie le risultanze delle deliberazioni impugnate e a sottolineare l’asserito favor che il secondo provvedimento, poiché adottato in parziale accoglimento delle osservazioni presentate dall’interessata, avrebbe garantito a quest’ultima (cfr. punto 36 dell’appello), laddove lo stesso riscontro alle specifiche osservazioni formulate dalla società in sede procedimentale sarebbe stato affidato, nella seconda deliberazione dell’ARERA, ad affermazioni generiche e apodittiche (punto 37 dell’appello, dove, pertanto, si ripropongono, dal punto 38 in poi, le doglianze sollevate con il primo motivo aggiunto).

Il motivo è infondato.

Il T.a.r. non ha superficialmente fatto proprie le conclusioni dell’Autorità, ma ha proceduto allo scrutinio delle censure fondando il proprio giudizio sulla puntuale disamina dei presupposti di fatto (e della metodologia applicata) esposti nei provvedimenti impugnati e, nello specifico, ha evidenziato l’assenza di contestazioni sull’esistenza di sbilanciamenti, in media, superiori alla soglia nel periodo di riferimento nelle zone Centro Nord e Sardegna e il fatto che, per le zone Centro Sud e Sud, era la presenza di sbilanciamenti superiori alla soglia di riferimento in mesi consecutivi ad aver portato a qualificare come non diligenti le relative condotte di programmazione pur in presenza di valori medi di periodo inferiori alla stessa soglia.

Il motivo d’appello, in base al quale le statuizioni della sentenza sarebbero generiche e acritiche, non contiene una specifica contestazione della motivazione della decisione di primo grado, ma, semplicemente assumendo che le statuizioni della sentenza non varrebbero a superare il rilievo secondo cui la decisione dell’Autorità di rimodulare in melius le proprie prescrizioni (anziché far cadere il giudizio di non diligenza) non sarebbe stata adeguatamente motivata, si limita a riproporre, tal quali, le censure articolate in primo grado.

Pertanto, esso non può essere accolto e dev’essere respinto.

24. – Per tutte queste ragioni, in conclusione, l’appello è fondato e va accolto nei sensi e nei limiti di quanto precisato ai punti 19 e 20 della presente decisione.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, deve essere accolto in parte qua , con la conseguenza che la riedizione dell’attività amministrativa andrà svolta nel rispetto dell’esigenza di completezza dei sopra indicati accertamenti.

25. – Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate per la reciproca soccombenza e la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie parzialmente, nei suddetti limiti, il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, e annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

IG IL AR, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

RA RA, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RA RA	IG IL AR

IL SEGRETARIO