Pubblicato il 12/02/2026

N. 01117/2026REG.PROV.COLL.

N. 06871/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6871 del 2025, proposto da
Autolinee OV di CC SI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A02861F2FF, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Colapinto e Filippo Colapinto, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Colapinto in Roma, via Panama n. 74;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio eletto presso lo studio Regione Basilicata Ufficio Rappresentanza in Roma, via Nizza 56;
Comune di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Camilla Pastore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
IC s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Marchitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 381/2025, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata, Comune di Matera e IC s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2026 il Cons. SA AE LI e uditi per le parti gli avvocati Clarizia in sostituzione di Colapinto, Marchitelli e Pastore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale regionale su gomma, avente la durata di 9 anni, indetta dalla Regione Basilicata con bando pubblicato il 13 novembre 2023 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

2. La Stazione unica appaltante della Regione Basilicata, dopo la verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, con determinazione n. 35 del 13 marzo 2025 (notificata con la pec del 14.3.2025), ha aggiudicato il lotto n. 4, relativo al Comune di Potenza, alla IC s.p.a. e il lotto n. 5, relativo al Comune di Matera, alla Autolinee OV di CC SI s.r.l.

3. La IC s.p.a. (di seguito: “IC”) ha impugnato la predetta determinazione nella parte in cui il lotto n. 5 del Comune di Matera è stato aggiudicato alla Autolinee OV di CC SI s.r.l. (di seguito: “OV”), anziché alla IC, e i punti 4 e 24 del disciplinare di gara, nel caso cui dovessero essere interpretati nel senso che il predetto lotto n. 5 del Comune di Matera dovrebbe essere aggiudicato alla OV, anziché alla IC.

La società ha altresì chiesto il risarcimento in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del predetto appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, con subentro della IC s.p.a. e, in via subordinata, il risarcimento in forma equivalente, “nella misura che sarà determinata in corso di causa”.

4. La OV ha proposto ricorso incidentale “ in ragione dell’interesse sorto in dipendenza della domanda proposta in via principale da MICCOLIS S.p.A. ”, impugnando il bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e il punto 3.7 della relazione di affidamento.

5. Il Tar Basilicata, con sentenza 27 giugno 2025 n. 381, ha accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale.

6. OV ha appellato la sentenza.

7. IC s.p.a. ha presentato appello incidentale.

8. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituite, oltre alle parti appellanti, la Regione Basilicata e il Comune di Matera.

9. All’udienza del 29 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. L’appello è fondato nei limiti di cui in motivazione.

L’appello incidentale è infondato.

11. In via pregiudiziale si rileva che, come evidenziato da IC con memoria 12 gennaio 2026, nel corso del giudizio è intervenuta la determina 21 agosto 2025 n. 13BL.2025/D.00319, con la quale la Regione Basilicata ha disposto, “ in applicazione della sentenza Reg. Prov. Coll. n. 381/2025 del 27/06/2025 l’AGGIUDICAZIONE EFFICACE del lotto n. 5 – Comune di Matera CIG A02861F2FF avendo verificato il possesso dei requisiti nei modi previsti dall’art. 99 nonché le dichiarazioni di cui all’art.11 del D.lgs. 36/2023 e ss.mm.ii, all’operatore economico IC S.p.a. ”.

Detto provvedimento di aggiudicazione è stato quindi adottato dall’Amministrazione in mera ottemperanza alla sentenza del Tar qui impugnata.

Per tale ragione l’omesso gravame della determina 21 agosto 2025 non produce effetti sulla persistenza dell’interesse all’impugnazione di OV.

Infatti, la riforma della sentenza di primo grado travolge automaticamente gli atti che da essa dipendono ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., in base al quale “ la riforma […] estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata ” (Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2024, n. 8534 e 19 gennaio 2024, n. 645). E ciò in quanto, e nei termini in cui, l’atto successivo non avrebbe potuto essere adottato in mancanza della pronuncia, con la conseguenza che essa ne costituisce il suo fondamento ineludibile (Cass., sez. trib., 21 ottobre 2024 n. 27168).

12. Si premette che con la qui impugnata sentenza n. 381 del 2025 il Tar, quanto al ricorso introduttivo presentato da IC:

- ha ritenuto infondato il secondo motivo, finalizzato ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria OV in relazione al PEF dalla stessa presentato;

- ha ritenuto infondato il terzo ed ultimo motivo del ricorso principale, parimenti finalizzato ad ottenere l’esclusione dalla gara della controinteressata, per asserita mancanza del requisito di capacità tecnica e professionale;

- ha ritenuto fondato il primo motivo, riguardante il vincolo di aggiudicazione.

Il giudice di primo grado ha poi ritenuto inammissibile per difetto di interesse oltre che infondato il ricorso incidentale, con il quale OV ha impugnato il bando pubblicato sulla Gazetta ufficiale dell’Unione europea per avere richiamato il capitolato quale atto disciplinante la gara, al quale è allegata la relazione di affidamento che, al punto 3.7 (parimenti impugnato), stabilisce che, “ in caso di partecipazione di un solo concorrente ad un singolo lotto di gara, tale lotto non sarà considerato ai fini dell’applicazione del divieto di aggiudicazione degli altri lotti. Il partecipante unico ad un lotto potrà quindi aggiudicarsi un altro lotto, qualora in quest’ultimo risulti il miglior offerente ”.

13. Il Collegio procede scrutinando dapprima l’appello di OV e successivamente l’appello incidentale di IC.

14. Con il primo motivo la società appellante, OV, aggiudicataria in esito alla gara per il lotto 5 e controinteressata in primo grado, ha dedotto l’omessa pronuncia sull’eccezione, dedotta in primo grado dall’attuale appellante, di inutilizzabilità della memoria depositata dalla ricorrente in primo grado in data 13 giugno 2025, denominata di replica (in tesi) “ non consentita ” in mancanza di produzione di memoria dalle controparti.

14.1. L’esito del giudizio consente di non esaminare il motivo, basato sull’asserita rilevanza della memoria oggetto dell’eccezione ai fini dello scrutinio del ricorso, a vantaggio della parte, IC, che ha depositato la memoria asseritamente tardiva.

15. Con il secondo motivo l’appellante OV ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso principale, così ritenendo non applicabile a IC il vincolo di aggiudicazione in quanto l’espressione, contenuta nell’art. 4 del disciplinare, di “primo in graduatoria” non può essere equiparata a quelle di “unico offerente”.

Con il medesimo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondato, oltre che inammissibile, il ricorso incidentale dalla stessa presentato, affermando che il lotto 5 avrebbe dovuto essere aggiudicato alla IC, ricorrente in primo grado, in ragione dell’art. 4, laddove prescrive che “ nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo non potrà essere aggiudicato più di un lotto, e non in attuazione del quarto capoverso del punto 3.7 della Relazione di Affidamento Allegato A alla Delibera dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, del 5.8.2021, che costituisce l’Allegato 2 al Capitolato Speciale ”.

L’appellante ha quindi dedotto la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, con rimessione della causa al giudice di primo grado, in quanto motivata sul punto 4 del disciplinare, nonostante “ non aveva mai dedotto espressamente, né in via principale, né tantomeno, in via subordinata, la violazione anche dell’art. 4 del Disciplinare di gara ”.

L’appellante ha altresì dedotto che “ la motivazione è anche illogica, perplessa, contraddittoria ed incomprensibile, visto il dictum, dal momento che le ragioni espresse dal TAR conducono, invece, al rigetto del ricorso IC ”.

15.1. Con ulteriore motivo l’appellante ha impugnato la sentenza nella parte in cui il Tar, scrutinando il ricorso presentato da IC, ha interpretato il punto 3.7 della relazione di affidamento, ritenendolo non decisivo e comunque entrando in contraddizione per avere attribuito un significato alla disposizione e averne poi dedotto conseguenze (in tesi) incoerenti in punto di individuazione della società affidataria del lotto 5.

15.2. Con ulteriore motivo è contestata l’interpretazione resa dal primo giudice del quarto capoverso del punto 3.7 della relazione di affidamento, rilevando la contraddittorietà della motivazione contenuta sul punto nella sentenza.

15.3. Con ulteriore motivo è riproposta l’impugnazione, già dedotta con ricorso incidentale davanti al Tar, del bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea per erroneità del richiamo al capitolato in luogo del disciplinare e del quarto capoverso del punto 3.7.

15.4. Con l’ultimo motivo, proposto in via subordinata, l’appellante ha richiesto la riforma della sentenza, riproponendo il ricorso incidentale per omessa pronuncia dedotto l’asserito travisamento, riformulando la domanda caducatoria del bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nella parte in cui richiama il capitolato.

15.5. I motivi sono fondati nei limiti di seguito esposti.

15.6. IC, con il ricorso introduttivo, ha richiesto, e ottenuto, l’aggiudicazione del lotto 5 e non solo del lotto 4, basando la domanda sull’inapplicabilità alla stessa del vincolo di aggiudicazione così come previsto dalla legge di gara.

In particolare il Tar ha ritenuto che “ risulta fondata la censura del primo motivo del ricorso principale, con la quale è stato dedotto che il punto 4 del Disciplinare di gara va interpretato nel senso che si riferisce anche “all’ipotesi che un concorrente sia aggiudicatario di 1 Lotto ed abbia presentato offerta valida per altro Lotto, se risulti meglio posizionato”, in quanto il secondo capoverso del paragrafo “Limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di Lotti” del predetto punto 4 del Disciplinare di gara, rubricato “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto”, dopo aver precisato che “l’aggiudicazione dei Lotti avverrà procedendo dal Lotto di maggiore rilevanza economica, proseguendo con il Lotto via via decrescente”, ha prestabilito che “nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo non potrà essere aggiudicato più di un lotto ”.

Pertanto il Tar ha ritenuto fondato il mezzo sulla base dell’esegesi del punto 4 del disciplinare laddove applica il vincolo di aggiudicazione al “primo in graduatoria” laddove IC, nel lotto 4, è invece unica offerente.

15.7. In fatto si rileva, per quanto di interesse in questa sede, che

- il lotto 4, riguardante il Comune di Potenza, ha un valore complessivo di € 70.756.909,83 e il lotto 5, riguardante il Comune di Matera, ha un valore complessivo di € 49.814.760,87;

- -per il lotto 4 solo IC ha presentato offerta;

- per il lotto 5 hanno presentato l’offerta IC e OV.

- con la qui impugnata determina 13 marzo 2025 n. 35 la stazione appaltante ha aggiudicato il lotto 4 a IC e il lotto 5 a OV, benché collocato al secondo posto della graduatoria finale, in applicazione al punto 24 del disciplinare di gara.

15.8. Prima di ricostruire la disciplina di gara si rileva che:

- in base all’art. 149 comma 4 del d., lgs. n. 36 del 2023 sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del codice “ le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007 ”;

- l’art. 5 comma 3 del regolamento n. 1370/2007/CE dispone che “ L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara [...] equa, aperta a tutti gli operatori e rispetta i principi di trasparenza e non discriminazione ”;

- il disciplinare precisa che, “ per tutto quanto non espressamente stabilito dalla richiamata normativa speciale di settore, in ragione della necessità di rispettare i suddetti principi generali, è stato utilizzato il D.lgs. n. 36/2023 (di seguito Codice) quale normativa di rifermento applicato in via analogica ”.

In tale contesto sono richiamate le disposizioni del d. lgs. n. 36 del 2023 ed è interpretata la legge di gara.

15.9. Prima di addentrarsi nel contenuto della legge di gara si rileva che non può ritenersi, in uno con l’appellante, che il Tar abbia deciso sulla base di una motivazione a sorpresa in quanto oggetto di giudizio è l’aggiudicazione a OV del lotto 5 in ragione dell’applicazione a IC del vincolo di aggiudicazione.

A tal fine IC ha impugnato i provvedimenti sopra indicati e pertanto il giudice di primo grado ha necessariamente dovuto, a tal fine, valutare il contenuto della legge di gara complessivamente inteso, compreso quindi il punto 4, che risulta peraltro gravato dalla parte ricorrente.

In base all’art. 24 del disciplinare, rubricato “ aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto ”, richiamato nella determina 13 marzo 2025, “ i concorrenti possono presentare offerta ad uno o più lotti, fermo restando quando stabilito al par. 4 relativamente alle condizioni di partecipazione ”.

E’ così imposto il vincolo di aggiudicazione (previsto anche dal punto 4, rubricato “ Limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di lotti ”, oltre che dal punto 24).

Il vincolo di aggiudicazione è altresì richiamato nel bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’unione europea, dove si legge che il “ Numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati a un offerente ” e “ 1 ” (e dove si richiamano i criteri di aggiudicazione del capitolato, su cui infra ).

Nel bando pubblicato sulla Gazzetta italiana detto vincolo non è richiamato, nondimeno si rinviene un espresso riferimento al disciplinare, che quel vincolo prevede e che stabilisce ipotesi derogatorie che, come sarà illustrato, non possono essere applicate a IC.

In base al punto 24, e analogamente al punto 4, il vincolo opera in concreto nel senso che:

- l’aggiudicazione dei lotti avviene procedendo dal lotto di maggiore rilevanza economica e proseguendo con il lotto di importo via via decrescente;

- nel caso in cui per i successivi lotti un concorrente risultato primo sia già aggiudicatario di un lotto, si procederà allo scorrimento della relativa graduatoria.

Nel punto 24 del disciplinare l’ambito soggettivo di applicazione del vincolo di aggiudicazione è individuato nell’offerente: “ a ciascun offerente ” non potrà essere aggiudicato più di un lotto.

Pertanto, in base al punto 24, non si rinvengono ragioni per ritenere non applicabile a IC il vincolo di aggiudicazione: la società, avendo presentato offerta per il lotto 4 (con aggiudicazione del medesimo) e per il lotto 5, risulta essere offerente in entrambi i lotti.

Né depone in senso contrario l’espressione utilizzata al riguardo nel punto 4, laddove si legge che, nel caso in cui un concorrente risulti “ primo in graduatoria ” per più lotti, al medesimo non potrà essere aggiudicato più di un lotto.

Essa non vale, in particolare, a ritenere non applicabile a IC il vincolo di aggiudicazione per non essere, nel lotto 4, prima in graduatoria ma unica offerente.

L’espressione contenuta nel punto 4 infatti va coordinata con l’intera disciplina di gara, oltre che con la ratio del vincolo di aggiudicazione.

La ratio , come meglio approfondita infra, è volta ad assicurare, in funzione proconcorrenziale, che a ogni offerente non venga affidato più di un lotto e ciò indipendentemente dalle vicende che hanno caratterizzato la gara di ogni lotto, e quindi indipendentemente dal numero di offerte presentate in ogni lotto.

In tale contesto, l’espressione utilizzata nel punto 4 della legge di gara si spiega con la volontà di non usare il termine “aggiudicatario”, che può essere speso solo dopo l’applicazione del vincolo di aggiudicazione, in quanto precedentemente non vi è un aggiudicatario, sicché la stazione appaltante ha avuto necessità di qualificare con un termine alternativo il soggetto titolato a divenire aggiudicatario. In detta prospettiva deve essere inteso il termine “primo in graduatoria”, non in ragione della volontà di escludere l’applicazione del vincolo nel caso di unico offerente.

Né sussiste un’antinomia fra “primo in graduatoria” e “unico offerente”, dal momento che la posizione di quest’ultimo indica, con riferimento all’aspirazione a ottenere l’aggiudicazione, una posizione analoga a quella del primo in graduatoria (tanto è vero che, in base all’art. 22 del disciplinare di gara, la graduatoria è redatta “ per ciascun lotto ”, quindi anche in presenza di una sola offerta).

A ciò si aggiunge che è la stessa legge di gara a individuare i casi in cui non opera il vincolo di aggiudicazione, con la conseguenza che al non ricorrere degli stessi si riespande il divieto di aggiudicazione di più di un lotto.

Peraltro, come visto, il vincolo di aggiudicazione è richiamato nel bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, mentre non sono richiamate nel bando le ipotesi derogatorie contenute nel disciplinare e nella relazione di affidamento, allegata al capitolato.

D’altro canto il bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della repubblica italiana richiama il disciplinare, che quel vincolo prevede e che delinea ipotesi derogatorie non applicabili al caso di specie (su cui infra).

Pertanto considerato che il bando di gara assume prevalenza ai sensi dell’art. 82 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, nel dubbio, si riespande il vincolo di aggiudicazione previsto nel bando (e nel disciplinare, anche con riferimento alle ipotesi derogatorie ivi previste, su cui infra ), a discapito delle ipotesi derogatorie stabilite negli altri documenti di gara.

Nel caso di specie non ricorrono i presupposti di operatività delle fattispecie derogatorie previste nella legge di gara.

Innanzitutto, non è in predicato di essere applicato il secondo caso di non applicazione del vincolo, disciplinato nella lett. b) del punto 24 del disciplinare (oltre che nella corrispondente lettera del punto 4), in base al quale “ nel caso in cui nella graduatoria del lotto da aggiudicare vi siano uno o più concorrenti ad aver presentato offerte valide, già aggiudicatari di un lotto in virtù dell'applicazione della regola sul limite di aggiudicazione; in questo caso rileverà la posizione in graduatoria ”.

Esso riguarda l’affidamento di un lotto nella cui graduatoria sono presenti più concorrenti, già aggiudicatari di altri lotti (“ in virtù dell'applicazione della regola sul limite di aggiudicazione”, che stabilisce che sia data prevalenza all’aggiudicazione relativa al lotto di valore più elevato) e ai quali non dovrebbero pertanto essere affidati ulteriori lotti in funzione del vincolo di partecipazione. In tal caso, fra più aggiudicatari di altri lotti classificati nella graduatoria del lotto da aggiudicare (di minore valore economico) viene scelto il meglio posizionato in graduatoria, così impedendo che non si dia luogo ad affidamento in quel lotto.

Né detta ipotesi derogatoria, per quanto avente una formulazione di non facile esegesi, può essere interpretata nel senso che all’affidatario di un lotto possa essere aggiudicato altro lotto secondo l’ordine di graduatoria, e senza altra condizione, in quanto, altrimenti, vorrebbe dire negare la vigenza del vincolo di aggiudicazione invece previsto dalla legge di gara (oltre che dalla relazione di affidamento, su cui infra ). Pertanto non può ritenersi che detta fattispecie derogatoria si applichi (anche) “ all’ipotesi che un concorrente sia aggiudicatario di un lotto ed abbia presentato offerta valida per altro lotto ove risulti meglio posizionato ”, come invece ritenuto dall’appellante incidentale.

Ulteriori casi di non applicazione del vincolo di aggiudicazione (lett. c e d del punto 24 del disciplinare) riguardano l’ipotesi di aggiudicazione di tre lotti a uno stesso operatore, in termini che non rilevano nel caso di specie.

L’altra ipotesi derogatoria prevista nel disciplinare è contenuta nel punto 24 lett. a) che, analogamente al punto 4 lett. a) dello stesso, stabilisce che non trova applicazione il vincolo nel caso in cui “ un concorrente, risultato già aggiudicatario di un lotto, risulti il solo concorrente ad aver presentato un’offerta valida per l’ulteriore secondo lotto da aggiudicare ”.

Pertanto, in base alla formulazione letterale di detta disposizione, in combinato disposto con la regola in base alla quale i lotti vanno aggiudicati secondo la regola decrescente, a partire da quello di maggior importo, il vincolo non opera se l’aggiudicatario di un lotto (quello di maggiore rilevanza economica, secondo la regola dettata sopra) risulta l’unico offerente di un ulteriore lotto (di minore valore). Tanto basta per ritenere inapplicabile al caso di specie detta fattispecie di deroga all’applicazione del vincolo di aggiudicazione (senza necessità di approfondire ulteriormente il punto).

Infatti, nella gara qui controversa l’unica offerta è stata presentata nel lotto di maggiore rilevanza economica (il lotto 4, aggiudicato quindi all’unico offerente) mentre nel lotto 5 (qui conteso) sono state presentate più offerte, così potendo essere affidato il lotto pur applicando il vincolo di aggiudicazione (come in effetti ha disposto la stazione appaltante).

Non si pone quindi il problema, che le ipotesi derogatorie intendono scongiurare, di impossibilità di affidare il lotto in ragione del vincolo di aggiudicazione.

Invero, pur applicando il vincolo, il lotto può essere aggiudicato, ed è stato infatti aggiudicato ad altro concorrente (nel caso di specie a OV).

L’aggiudicazione a OV del lotto 5 risponde quindi alla ratio dei casi di deroga previsti nel disciplinare, che consiste nell’evitare che un lotto possa non essere affidato in ragione del vincolo, pur essendo stata presentata un’offerta.

Pertanto i casi di deroga all’applicazione del vincolo di aggiudicazione non trovano causa in un’esigenza proconcorrenziale, così non risultando rilevante il richiamo al fatto che la prima aggiudicazione (quella di maggiore importo, cioè il lotto 4) a favore dell’unico offerente (IC) non garantisce la competizione effettiva.

Piuttosto le fattispecie derogatorie sono espressione della volontà di applicare il vincolo di aggiudicazione nel limite in cui esso non determina il non affidamento del lotto.

Detta impostazione, che emerge dal disciplinare, oltre a essere in linea con quanto previsto nel bando (in entrambe le formulazioni pubblicate, così come sopra illustrato), è coerente con quanto affermato nel punto 3.7 della relazione di affidamento (impugnato con ricorso incidentale in primo grado).

La relazione, che attua la Misura 2 della delibera dell’Autorità di regolazione dei trasporti n. 154 del 2019 ed è stata approvata dalla Regione Basilicata con determina 5 ottobre 2023 n. 24BG.2023/D.00455 a seguito di parere dell’Art che non ha formulato specifiche osservazioni sul vincolo di aggiudicazione, costituisce un allegato del “Capitolato speciale tecnico prestazionale”, così come approvato con determina 5 ottobre 2023 n. 24BG.2023/D.00455, che infatti lo richiama (artt. 9 e 10, che non riguardano gli aspetti qui controversi). Pertanto, nella gara di cui agli atti impugnati, la funzione della relazione si individua con specifico riferimento al capitolato al quale è allegata.

Precisato ciò, il punto 3.7 della relazione di affidamento declina in termini ampi l’operatività del vincolo di aggiudicazione: “ Gli atti di gara saranno coerenti con i principi e le disposizioni di cui all’art. 51 del Codice dei Contratti ed in particolare, ai sensi del comma 3, a ciascun offerente non potrà essere aggiudicato più di un lotto ”.

Nella relazione è di seguito precisato che, “ in ogni caso ”, non opera il vincolo di partecipazione (“ i concorrenti potranno presentare offerta per tutti Lotti” ) e “ l’eventuale aggiudicatario provvisorio di più lotti avrà la facoltà di scelta del Lotto da contrattualizzare ”.

Quest’ultima precisazione detta una regola operativa di applicazione del vincolo di aggiudicazione, consentendo al concorrente di scegliere il lotto, in alternativa all’individuazione del lotto da contrattualizzare in ragione del maggior valore dello stesso.

Pertanto dette precisazioni non incidono sulla sussistenza del vincolo di aggiudicazione, né assume un particolare rilievo nel caso di specie, contrariamente a quanto argomentato da IC, l’inciso “ in ogni caso ”, riguardante appunto le suddette precisazioni.

Si legge altresì nel punto 3.7 della relazione di affidamento che “ Al fine di perseguire il principale e fondamentale obiettivo di assicurare l’aggiudicazione di tutti i lotti di gara, evitando che i vincoli posti all’aggiudicazione possano inficiare il buon esito dell’intera procedura, il limite di aggiudicazione di un solo Lotto per concorrente (anche con la deroga relativa ai Lotti dei servizi urbani dei capoluoghi) non potrà comunque determinare la mancata aggiudicazione di uno o più Lotti di gara”.

Pertanto la relazione di affidamento, così come il disciplinare, prevede l’applicazione del vincolo di aggiudicazione ed evidenzia come le ipotesi derogatorie all’applicazione del vincolo di aggiudicazione rispondono alla necessità di consentire l’affidamento del lotto nei casi in cui l’applicazione dello stesso ne impedisce l’aggiudicazione.

Le fattispecie derogatorie individuate nel punto 3.7 della relazione di affidamento richiedono di essere interpretate in coerenza a tali indicazioni generali dalla stessa relazione dettate, e quindi non in contrasto con il disciplinare, anche in ragione di quanto previsto nel bando (in entrambe le formulazioni pubblicate, così come sopra illustrato).

Del resto ai fini dell'interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 c.c., con la conseguenza che “ le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto ”. Pertanto “ se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole ” (Cons. St., sez. V. 15 aprile 2024 n. 3394)

La prima ipotesi derogatoria contenuta nel punto 3.7. della relazione di affidamento fa riferimento al “ caso di partecipazione di un solo concorrente ad un singolo lotto di gara ”: in tale evenienza “ tale lotto non sarà considerato ai fini dell’applicazione del divieto di aggiudicazione degli altri lotti ”.

In base a detta previsione, allorquando deve essere aggiudicato un lotto nel quale è stata presentata una sola offerta, non deve essere considerato il vincolo di aggiudicazione, così potendo coesistere l’aggiudicazione di quel lotto con l’aggiudicazione di altri lotti (“ ai fini dell’applicazione del divieto di aggiudicazione degli altri lotti”) , che, altrimenti, il primo rimarrebbe privo di contratto. In tal modo è rispettata la stessa funzione delle ipotesi derogatorie, così come declinata nella stessa relazione di affidamento.

In tal modo essa, che assume, nell’ambito della gara qui controversa, la specifica funzione di allegato al capitolato (nei termini sopra illustrati), pur potendo potenzialmente essere interpretata in vari modi, è interpretata conformemente alla regola declinata nella lett. a) del punto 24, e del punto 4, del disciplinare, rispondendo così alla stessa ratio .

Richiede un’interpretazione sistematica anche la seconda previsione derogatoria contenuta nella relazione di affidamento, in base alla quale “ il partecipante unico ad 1 Lotto potrà quindi aggiudicarsi 1 altro Lotto, qualora in quest’ultimo risulti il miglior offerente ”.

A detta disposizione infatti non può attribuirsi il significato di negare l’applicabilità del vincolo di aggiudicazione in tutti i casi in cui il lotto da affidare veda la presenza di più soggetti classificati in graduatoria, di cui uno (il primo) già aggiudicatario di altro lotto.

Piuttosto la regola va letta nel senso che il soggetto che si è visto aggiudicare un lotto in quanto unico offerente (“ il partecipante unico ad 1 Lotto”) , essendo quindi il lotto di maggiore importo ( in quanto “già” aggiudicato può essere solo un lotto siffatto), può aggiudicarsi anche un altro lotto (“ potrà quindi aggiudicarsi 1 altro Lotto “) se risulta miglior offerente (“ qualora in quest’ultimo risulti il miglior offerente ”), sempre che non vi siano altri candidati che non hanno ottenuto l’affidamento di alcun lotto, quindi nel rispetto della ratio delle deroghe al vincolo di aggiudicazione declinata nella stessa relazione (come visto).

L’ipotesi derogatoria può quindi essere applicata solo nel caso in cui nel lotto (di minore importo) siano presenti in graduatoria solo operatori già aggiudicatari di un lotto, che altrimenti non si pone un tema di impossibilità di affidare la commessa.

In tal modo essa, pur potendo potenzialmente essere interpretata in vari modi, è interpretata conformemente alla regola declinata nella lett. b) del punto 24, e del punto 4, del disciplinare, rispondendo infatti alla stessa ratio

Pertanto, posto che l’esigenza di affidare tutti i lotti può trovare soddisfazione se il lotto di minore importo vede la presenza di più offerenti in graduatoria, non risulta necessario a tal fine affidare il lotto al concorrente già aggiudicatario di altro lotto (nel quale è risultato essere l’unico offerente), dovendo quindi in tal senso essere interpretate le suddette disposizioni contenute nel punto 3.7 della relazione di affidamento, pur potendo potenzialmente contenere, se isolatamente intese, un ambito applicativo più ampio. E ciò tanto più se si considera che esse sono contenute nella relazione di affidamento, quale allegato al capitolato speciale (che “ definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante ” ai sensi dell’art. 87 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023), che deve essere coordinata con quanto previsto nel disciplinare, che ribadisce in due punti l’ambito di applicazione dell’ipotesi derogatoria, al punto 4 e al punto 24 del disciplinare (nei termini sopra richiamati), cioè dell’atto deputato a regolare la gara ai sensi dell’art. 87 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Né osta a tale ricostruzione complessiva della disciplina del vincolo di aggiudicazione contenuta nella legge di gara la circostanza che il bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (impugnato sul punto con ricorso incidentale in primo grado) faccia riferimento ai criteri di aggiudicazione individuati nel capitolato d’oneri (al quale è allegata la relazione di affidamento), atteso che detta espressione non può che riferirsi al disciplinare di gara, che quei criteri contiene, e considerato anche il richiamo al vincolo di aggiudicazione in esso contenuto. E ciò anche in ragione del fatto che nel bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana detto vincolo si rinviene invece un espresso riferimento al disciplinare, che stabilisce le ipotesi derogatorie sopra illustrate.

Pertanto non vi sono i presupposti per censurare la decisione della stazione appaltante, che ha affidato il lotto 4, di maggiore rilevanza economica, all’unica offerente IC e il lotto 5, di minore importo, a OV e non alla prima classificata IC in quanto già aggiudicataria (unica offerente) del lotto di maggiore importo.

15.10. Tanto basta per ritenere fondati i motivi d’appello di OV, nei limiti anzidetti.

16. Può essere scrutinato l’appello incidentale.

17. Con il primo motivo IC, appellante incidentale, già ricorrente in primo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata la censura riguardante l’asserita mancata analisi del costo del subappalto nella relazione al PEF dell’aggiudicataria OV.

Secondo l’appellante incidentale non sarebbero stati rispettati dalla controparte l’art. 17 del disciplinare, l’art. 18 del capitolato speciale di gara e il punto 3.5.2 dell’allegato 11 al Capitolato, “ laddove prevedono che il PEF deve (obbligatoriamente vista la espressa sanzione “a pena di esclusione” evidenziata nel secondo cpv del richiamato art. 17 del disciplinare) riportare le stime relative alla voce “costi per servizi di terzi” (subappalto) e che tale voce di costo sia supportate da analisi quantitative ”.

17.1. Il motivo è infondato.

17.2. Si rileva innanzitutto che in primo grado IC, con il secondo motivo del ricorso introduttivo, ha censurato il PEF di OV perché redatto sul presupposto della maggiore percentuale di subappalto del 30%, poi corretta entro il limite del 20%, stabilito dal punto 8 del Disciplinare di gara.

La critica alla pronuncia del Tar, di infondatezza della doglianza, non coglie nel segno, nella prospettiva del motivo così come formulato in primo grado.

L’appellante incidentale infatti non si è posta nella stessa prospettiva del mezzo di primo grado, sul quale il Tar si è pronunciato, sollevando piuttosto il tema della mancanza di analisi quantitative a supporto del costo esposto per il subappalto, senza richiamare il tema della modifica percentuale.

Pertanto il motivo non è idoneo a superare la pronuncia sul punto.

Si aggiunge che la previsione che la voce di costo del subappalto sia supportata da analisi quantitative è contenuta nel punto 3.5.2 delle Linee guida per la redazione del PEF. Essa non è accompagnata dalla previsione dell’esclusione in caso di mancanza di stima quantitativa.

Infatti, in base all’art. 17 del disciplinare, è prevista a pena di esclusione la presentazione di un’offerta economica che contenga il “ Piano economico e finanziario PEF (art.18 del Capitolato), asseverato ai sensi di legge, redatto secondo il Modello MS Excel di cui all’Allegato 11 al Capitolato Speciale Tecnico prestazionale ”, non la presenza di ogni specifico elemento di cui al modello.

In tale contesto rileva l’idoneità, o meno, del PEF ad attestare la sostenibilità della gestione del servizio e quindi l’eventuale incongruità del costo esposto e le conseguenze sull’intero equilibrio di esecuzione del contratto.

La Commissione giudicatrice, nella seduta del 27 gennaio 2025, ha ritenuto il PEF “ caratterizzato da sufficienti elementi di adeguatezza e sostenibilità ” per l’intera durata di 9 anni della concessione, non rilevando “ particolari elementi di criticità ”, perché “ la struttura delle voci di costo necessarie all’esecuzione della concessione ” risulta “individuata correttamente, sulla base delle ipotesi assunte”, “i dati economici” sono “caratterizzati da un livello di dettaglio adeguato alla valutazione della sostenibilità” e risultano “sufficientemente realistici e giustificati” e “i costi ed i ricavi” risultano “nel complesso coerenti con l’offerta tecnica ed economica presentata” (così il relativo verbale).

Pertanto, a fronte del giudizio tecnico espresso dalla Commissione, non è sufficiente dedurre che “ La mancata compilazione della voce “costi per servizi di terzi”, cioè servizi resi dal subappaltatore, non desumibile dalle altre voci del PEF, incide, infatti, sulla attendibilità e sostenibilità dell’offerta e, soprattutto, sulla sua adeguatezza ”, in mancanza di più specifici rilievi. Né può ritenersi che tale deduzione porti, senza soluzione di continuità (considerato anche quanto sopra esposto, all’esclusione del concorrente (“ Si insiste, pertanto, sulla esclusione dalla gara di Autolinee OV di CC SI S.r.l. ”).

18. Con il secondo motivo l’appellante incidentale ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che “ non risulta decisivo il quarto capoverso del punto 3.7 della Relazione di Affidamento ”, nella parte in cui considera che “ in caso di partecipazione di un solo concorrente ad 1 singolo Lotto, tale Lotto non sarà considerato ai fini dell’applicazione del divieto di aggiudicazione degli altri Lotti ” e che “ il partecipante unico ad 1 Lotto potrà quindi aggiudicarsi 1 altro Lotto, qualora in quest’ultimo risulti il miglior offerente ”.

In particolare il giudice di primo grado ha motivato detta conclusione in ragione delle seguenti considerazioni: “ 1) sia perché è espressamente motivato con la dichiarata finalità “di perseguire il principale e fondamentale obiettivo di assicurare l’aggiudicazione di tutti i lotti di gara, evitando che vincoli posti all’aggiudicazione possano inficiare il buon esito dell’intera procedura”, e di fare in modo che “il limite di aggiudicazione di 1 solo lotto per concorrente” possa “determinare la mancata aggiudicazione di 1 o più Lotti di gara”, eventualità che non si è verificata nella fattispecie in esame; 2) sia perché le predette parti del quarto capoverso del punto 3.7 della Relazione di Affidamento Allegato A alla Delibera dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti del 5.8.2021, invocate dalla ricorrente, sono precedute dal secondo capoverso, ai sensi del quale viene precisato che “in sede di approvazione degli atti di gara potrà essere inserita una parziale deroga” al principio, che a ciascun offerente non potrà essere aggiudicato più di 1 Lotto, “consentendo la possibilità di aggiudicare ad uno stesso operatore (qualora ottenga il punteggio più elevato su entrambi i Lotti) il Lotto della Provincia e quello del servizio urbano del relativo capoluogo” (cioè il Lotto n. 2 della Provincia di Potenza ed il Lotto n. 4 del Comune di Potenza oppure il Lotto n. 3 della Provincia di Matera ed il Lotto n. 5 del Comune di Matera), “in considerazione del fatto che una gestione unitaria del Lotto extraurbano e del Lotto urbano in ciascuna Provincia potrebbe determinare economie di gestione” (con la puntualizzazione che “resta confermata l’impossibilità di aggiudicare allo stesso operatore” i due Lotti provinciali nn. 2 e 3 o 1 Lotto provinciale e quello regionale n. 1), mentre, nella specie, la ricorrente principale IC S.p.A. vuole ottenere l’aggiudicazione di entrambi i Lotti urbani nn. 4 e 5 ”.

18.1. L’appellante incidentale contesta l’interpretazione del Tar, anche in ragione della presenza dell’inciso “ in ogni caso ”, che invece è da condividere, quanto meno nelle conclusioni, nei termini già sopra illustrati.

Né risulta determinante il fatto che il Tar abbia ritenuto che la relazione di affidamento riguardi il “ precedente progetto di gara del 5.8.2021 ” (mentre “E’ la precedente Relazione di Affidamento del 12.2.2021 che si riferisce al precedente progetto di gara”, così l’appellante incidentale), posto che comunque ha scrutinato nel merito il contenuto.

18.2. Il motivo è quindi infondato per le ragioni già sopra illustrate.

19. Con il terzo motivo l’appellante incidentale IC ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la finalità della suddivisione in lotti e del vincolo di aggiudicazione “ è quella di garantire l’effettiva partecipazione delle piccole e medie imprese, e tale finalità deroga chiaramente all’interesse pubblico di economicità, finalizzato all’impiego di minori risorse finanziarie, invocato dalla ricorrente, ed anche all’interesse delle stazioni appaltanti, di selezionare il migliore contraente”, con la conseguenza che “il principio di risultato ex art. 1 D.Lg.vo n. 36/2023 non è stato violato, perché il Lotto n. 5 di cui è causa è stato aggiudicato”.

Secondo l’appellante incidentale l’argomento è smentito dal fatto che nel lotto 5 IC si è classificata al primo posto “ con uno scarto - non irrisorio - di circa 60 punti ” rispetto a OV. Il Tar avrebbe commesso un errore nel ritenere che il principio del risultato si riduca ad assicurare il “solo effettivo e tempestivo svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione)”.

19.1. Il motivo è infondato.

19.2. In base all’art. 1 del d. lgs. n. 36 del 2023 “ Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza ” (comma 1).

Il principio del risultato rappresenta il punto di caduta delle due prospettive alle quali risponde la disciplina della contrattualistica pubblica, le esigenze (di tradizione contabilistica) dell’Amministrazione quale centro di spesa, che ha interesse a spendere nel modo più efficiente possibile le proprie risorse e a ottenere la migliore prestazione, e le esigenze (che trovano fonte nel diritto Ue) di implementare il mercato interno attraverso la concorrenza per il mercato (appunto le gare pubbliche).

Infatti il principio del risultato ha come obiettivo la tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, a condizione che vengano rispettati i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, con la conseguenza, implicita, che non sempre dette esigenze sospingono nella stessa direzione, dovendo, in alcuni casi, provvedere a contemperarle.

La concorrenza, in particolare, “ è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti ” (comma 2. Pertanto la nozione di miglior risultato possibile non è da interpretare esclusivamente nell’ottica della specifica Amministrazione contraente (miglior commessa al minor prezzo) ma considerando anche che le regole di competizione concorrono al raggiungimento dell’obiettivo.

La suddivisione in lotti risponde a una logica proconcorrenziale (di favore per le piccole e medie imprese). La ratio è infatti quella di consentire una maggiore partecipazione, visto il moltiplicarsi dell’offerta pubblica e l’individuazione di forme di affidamento maggiormente accessibili (alle piccole e medie imprese) in quanto ad oggetto più limitato.

La misura, di per sé sola, non assicura il raggiungimento dell'obiettivo.

Il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE afferma che, se l'appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero “ avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente ”.

Il vincolo di aggiudicazione incide sul confronto competitivo con la finalità di distribuire le commesse in gara, sicché sacrifica la maggior efficienza portata dal confronto competitivo allargato di cui alla suddivisione in lotti (nella quale il sacrificio delle economie di scala è compensato dalla maggiore partecipazione alla gara).

Introdotto il vincolo di aggiudicazione, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta dell’ambito e delle regole di operatività del medesimo (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718)., così potendo a tal fine considerare i presupposti individuati dall’art. 58 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023 quali ragioni che ne giustificano l’introduzione (“ La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile ”).

Nel caso di specie la scelta è stata quella di applicare il vincolo di aggiudicazione nel limite in cui esso non determina il non affidamento del lotto, così bilanciando in tal senso le esigenze nel rispetto del principio del risultato.

La stazione appaltante ha quindi ritenuto di applicare in senso ampio il vincolo di aggiudicazione, limitandone l’operatività al caso in cui diviene impossibile aggiudicare quel lotto non essendoci altri operatori in graduatoria e, nella prospettiva del mercato concorrenziale, viene meno la stessa ragione del vincolo e nel contempo.

In tale contesto non può affermarsi che, applicando il vincolo di aggiudicazione al lotto 5, non è stato rispettato il principio del risultato perché l’Amministrazione ha rinunciato alla migliore offerta nel rapporto fra qualità e prezzo.

L’aggiudicazione al soggetto non posizionatosi primo in graduatoria costituisce infatti l’ordinario portato del vincolo di aggiudicazione (nel caso in cui il primo classificato ha già ottenuta l’affidamento di altro lotto), che, altrimenti, non avrebbe ragione di essere previsto in quanto sono le ordinarie regole di gara a determinare l’aggiudicazione sulla base della graduatoria, e quindi del miglior rapporto fra qualità e prezzo.

E lo stesso principio del risultato, per come declinato nell’art. 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, a ritenere che esso valorizzi non solo le esigenze della parte committente ma anche le esigenze concorrenziali del mercato, al quale, nei termini visti, è funzionale il vincolo di aggiudicazione.

20. Con il quarto motivo l’appellante incidentale ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto adeguatamente motivata la scelta di imporre il vincolo di aggiudicazione.

Secondo l’appellante la motivazione addotta non è rispettosa dell’art. 58 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023.

20.1. Il motivo è infondato.

20.2. Il già richiamato art. 58 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023 prevede che il vincolo di aggiudicazione possa essere imposto per “ per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile ”.

Nel caso di specie si legge nel punto 4 del disciplinare che la limitazione dell’aggiudicazione di massimo un Lotto allo stesso offerente “è stata imposta per ragioni connesse alle caratteristiche della gara, che riguarda l’intero sistema del trasporto pubblico locale di passeggeri regionale, al fine di favorire l’accesso al mercato anche ai sensi delle norme che favoriscono la concorrenza ”.

Il tema dell’accesso al mercato è trattato nella relazione di affidamento.

In essa viene descritto il settore di mercato e la scelta di suddividerlo in cinque lotti. Si legge infatti, tra l’altro, che la Regione Basilicata intende creare le “ condizioni più favorevoli alla partecipazione alla gara da parte di soggetti adeguatamente strutturati, al fine di assicurare incrementi significativi nella qualità del servizio ”, così da dover prevedere lotti di gara aventi “ una dimensione sufficiente per essere appetibili per soggetti di scala nazionale e internazionale ”, non inferiore ai 7-8 milioni di vetture * chilometro.

La Regione ha altresì osservato come “ il mercato nazionale (ma anche comunitario) dei servizi di trasporto pubblico, evidenzia la presenza di numerosi operatori con dimensione produttiva e di fatturato in grado di partecipare a Lotti di gara di 8-10 milioni di vetture*km ”.

Non ponendosi quindi problemi di contendibilità della gara (essendoci quindi un mercato di settore sufficientemente sviluppato) l’introduzione del vincolo di aggiudicazione, , risulta coerente con le esigenze della commessa, nel rispetto del principio concorrenziale.

Risulta quindi complessivamente supportata la scelta di imporre il vincolo “ per ragioni connesse alle caratteristiche della gara, che riguarda l’intero sistema del trasporto pubblico locale di passeggeri regionale, al fine di favorire l’accesso al mercato anche ai sensi delle norme che favoriscono la concorrenza ”.

Né l’Amministrazione si è sottratta dall’individuare “il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al con corrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite ”, atteso che ha dettato la regola del lotto avente un maggiore valore economico (punti 4 e 24 del disciplinare), fatta salva una diversa volontà espressa dall’operatore (punto 3.7 della relazione di affidamento).

19.3. A fronte di quanto sopra l’asserita carenza di motivazione risulta declinata in termini non conducenti.

21. Con il quinto motivo l’appellante incidentale IC ha dedotto l’erroneità di alcune affermazioni contenute nel capo della sentenza con il quale il Tar ha deciso, ritenendolo infondato, oltre che inammissibile, il ricorso incidentale presentato da OV.

In particolare è censurata la motivazione della decisione di ritenere infondato il ricorso incidentale, basata sul fatto che, “ come sopra già statuito, il Lotto n. 5, relativo al Comune di Matera, avente il valore complessivo di € 49.814.760,87, doveva essere aggiudicato alla ricorrente principale IC S.p.A., applicando il secondo capoverso del paragrafo “Limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di Lotti” del punto 4 del Disciplinare di gara, rubricato “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto”, con il quale è stato prestabilito che “nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo non potrà essere aggiudicato più di un lotto”, e non in attuazione del quarto capoverso del punto 3.7 della Relazione di Affidamento Allegato A alla Delibera dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, del 5.8.2021, che costituisce l’Allegato 2 al Capitolato Speciale ”.

L’appellante incidentale rileva errori di giudizio e “ difetto di motivazione in ordine agli ulteriori profili di infondatezza del ricorso incidentale ”, oltre che di inammissibilità dello stesso.

21.1. Il motivo è infondato.

21.2. Innanzitutto si rileva che oggetto di gravame è la decisione sul ricorso presentato in primo grado dalla controinteressata, che è quindi l’unica a potersi dolere dell’eventuale omessa pronuncia su alcuni profili, e che la decisione non vede l’appellante incidentale in posizione di soccombenza.

In ogni caso l’appellante incidentale contesta, sulla base della documentazione di gara, che non risulta tutta impugnata, l’impostazione del giudice di primo grado di ritenere determinante la disposizione contenuta nel punto 4 del disciplinare e non il quarto capoverso del punto 3.7 della relazione di affidamento, contestando anche la relativa esegesi effettuata dal giudice di primo grado.

La circostanza che i documenti di gara richiamati dall’appellante incidentale e non gravati da controparte “ richiamano e fanno (singolarmente) propri la Relazione di Affidamento ” non risulta determinante, considerato quanto sopra illustrato in ordine alle disposizioni richiamate e ai rapporti fra le stesse intercorrenti, che non conducono alle conclusioni formulate dall’appellante incidentale, neppure considerando il quarto capoverso del punto 3.7 della relazione di affidamento.

Pertanto il motivo, e i vari profili nello stesso contenuti, non può essere accolto per le ragioni già sopra illustrate.

22. Con il sesto motivo l’appellante incidentale ha impugnato, in via subordinata, l’interpretazione resa dal Tar delle lettere a) e b) dei punti 4 e 24 del disciplinare.

In particolare la lettera a) del punto 4 e 24 del disciplinare si riferirebbe all’ipotesi di un solo concorrente per entrambi i lotti, mentre la successiva lett. b) avrebbe riguardo “ sia all’ipotesi che un concorrente sia aggiudicatario di un lotto ed abbia presentato offerta valida per altro lotto ove risulti meglio posizionato ”, “ sia all’ipotesi di due concorrenti già precedentemente aggiudicatari per altri lotti, nel qual caso per il nuovo lotto rileverebbe la migliore posizione ”. Il punto 3.7 della relazione di affidamento confermerebbe detta interpretazione.

Pertanto “ la IC Spa, essendo già aggiudicatario del Lotto 4 Potenza, di maggiori dimensioni, può aggiudicarsi anche il Lotto 5 Matera ”.

22.1. Il motivo è infondato, atteso che l’esegesi delle suddette disposizioni, già sopra illustrata, non supporta l’aggiudicazione del lotto 5 a IC.

23. In ragione di quanto sopra di IC è infondato e l’appello di OV è fondato nei limiti di cui in motivazione.

Ne deriva, in riforma della sentenza impugnata, la reiezione del ricorso introduttivo.

Tanto basta, anche in ragione dell’interpretazione della legge di gara sopra illustrata, per assicurare il risultato utile all’appellante, cioè il mantenimento del bene della vita riconosciuto con la determina di aggiudicazione qui impugnata, come evidente anche dal fatto che OV ha presentato il ricorso incidentale al Tar “ in ragione dell’interesse sorto in dipendenza della domanda proposta in via principale da MICCOLIS S.p.A. ”.

Ne deriva che il ricorso incidentale presentato in primo grado da OV è improcedibile.

23.1. La fondatezza, nei limiti di cui in motivazione, dell’appello di OV comporta quindi la riforma della decisione di primo grado, non dandosi luogo alla rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., nonostante la richiesta in tal senso dell’appellante.

Non si ravvisano infatti i presupposti per detta rimessione, anche considerando le Adunanze plenarie.

Nel caso di specie il Tar ha infatti scrutinato i motivi di ricorso e analizzato nel merito le doglianze, anche quelle contenute nel ricorso incidentale, indipendentemente dalle conclusioni alle quali è pervenuto.

Per quanto di interesse in questa sede ai sensi dell’art. 105 c.p.a. il giudice di appello “ rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio ” (comma 1).

L’Adunanza plenaria, nell’individuare le ipotesi di rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., anche richiamando i principi di diritto enunciati nelle sentenze n. 10 e n. 11 del 2018 dell’Adunanza Plenaria, ha precisato che:

- le espressioni “lesione del diritto di difesa” e “mancanza del contraddittorio”, contenute nell’art. 105 del c.p.a., sono entrambe riconducibili alla menomazione del contraddittorio latu sensu , quando sia mancata la possibilità di difendersi nel giudizio-procedimento;

- la distinzione tra mancanza del contraddittorio e violazione del diritto di difesa attiene alla natura “genetica” della prima o “funzionale” della seconda, pur indicando un vizio che ha inficiato lo svolgimento del giudizio-procedimento;

- la mancanza del contraddittorio va individuata in un’erronea individuazione delle parti del giudizio, mentre la lesione del diritto di difesa presuppone che la parte abbia preso parte al giudizio, ma sia stata privata di alcune garanzie difensive, sicché il diritto di difesa è leso ‘nel giudizio’, sicché non sussiste la lesione del diritto di difesa nel caso di erronea pronuncia di rito o di mancato esame del merito;

- l’erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità può dare luogo alla rimessione al primo giudice solo nel caso di nullità della sentenza (Ad. plen. 20 novembre 2024 n. 16).

Con specifico riferimento alla nullità della sentenza, “ deve ritenersi che questa si verifichi non solo nel caso di difetto di sottoscrizione, ma anche di palesi ‘errori di giudizio’ in fatto o in diritto, ipotesi quest’ultima che è configurabile quando l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso - per il riscontrato difetto di una condizione dell’azione - si sia basata su di una motivazione palesemente tautologica o riferibile a fatti o a circostanze non pertinenti ” (Ad. plen. 20 novembre 2024 n. 16).

L’Adunanza plenaria ha poi precisato che “l’art. 105, comma 1, del c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la permanenza dell’interesse del ricorrente” (Ad. plen. 15 luglio 2025 n. 10).

Nel caso di specie non sussiste, per i motivi già sopra esposti, un vizio di “lesione del diritto di difesa” o di “mancanza del contraddittorio”, né si pone un tema di nullità della sentenza, nei termini evidenziati, per erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità. Né rilevano, nella prospettiva dell’art. 105 c.p.a., profili di eventuale (parziale) incongruenza della motivazione, specie se contenuti in un ampio approfondimento giuridico della tematica, potendo essere oggetto di correzione in sede di appello, nell’ambito del fisiologico dispiegarsi del giudizio nei due gradi.

Pertanto questo Giudice provvede direttamente alla riforma della sentenza impugnata.

24. In conclusione, l’appello di OV è fondato nei limiti di cui in motivazione e l’appello incidentale di IC è infondato.

La sentenza va riformata disponendo la reiezione del ricorso introduttivo e l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Nulla più deve essere deciso in merito alla domanda dell’appellante di tutela in forma specifica, con conseguente richiesta di dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato e di subentro nel rapporto, atteso che non vi sono evidenze della stipulazione del contratto con IC e, anzi, risulta che il servizio “ è attualmente in regime di proroga tecnica ed è regolato da apposito contratto di servizio, sottoscritto in data 28/12/2012, con l’affidatario A.T.I. IC S.p.A. – Caronte S.r.l., prorogato fino al 30.06.2026, nelle more dell’espletamento della nuova gara ” (memoria 23 settembre 2025).

Quanto sopra esime il Collegio anche dal valutare la subordinata domanda di risarcimento per equivalente, essendo possibile la soddisfazione dello specifico interesse dell’appellante all’affidamento del servizio.

25. La particolarità e la novità delle questioni giuridiche sottese alla presente controversia giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

RO GG, Presidente FF

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

SA AE LI, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
SA AE LI	RO GG

IL SEGRETARIO