Pubblicato il 20/03/2026

N. 02375/2026REG.PROV.COLL.

N. 01719/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1719 del 2024, proposto da
NA LF, rappresentata e difesa dall'avvocato Manlio Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Pasetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 04518/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sorrento e Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 11 marzo 2026 il Cons. IM IN e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si controverte su una piscina realizzata in modo abusivo per cui la parte ricorrente chiedeva l’istanza di sanatoria che veniva tuttavia rigettata dal Comune di Sorrento, sia perché difforme rispetto alla normativa urbanistica (in particolare per contrasto con le finalità agricole della zona in cui è stato localizzato l’impianto stesso), sia perché, ai sensi dell’art. 167 del codice dei beni culturali, non si tratterebbe di mero intervento di natura ordinaria o straordinaria.

Tra i motivi di ricorso veniva anche prospettata la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 in quanto non sarebbe stato dato il prescritto preavviso di rigetto.

Sul punto il TAR aderiva alla tesi della “sanatoria processuale” di cui all’art. 21-octies. Per il resto ha parimenti rigettato in quanto l’intervento sarebbe contrario, in effetti, alle disposizioni urbanistiche e paesaggistiche previste nel caso di specie.

Si costituiva in giudizio l’appellata amministrazione comunale per chiedere il rigetto del gravame.

All’udienza di smaltimento dell’11 marzo 2026, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso osserva in via assorbente il collegio che, sulla base della giurisprudenza più recente, la disposizione di cui all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, in merito all’omesso preavviso di rigetto, non risulta più applicabile ai sensi del DL n. 76 del 2020 che ha impedito l’applicazione di tale “sanatoria processuale”, allorché il giudizio sia pendente al momento della entrata in vigore del suddetto DL, anche nei riguardi dei procedimenti già definiti come quello di specie (il diniego è del 13 febbraio 2020). Ciò in quanto la disposizione di cui al DL n. 76 del 2020 è norma di carattere processuale. Si veda, sul punto:

- Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2022, n. 10353, secondo cui:

“Nel procedimento amministrativo, il contraddittorio con le parti rappresenta una pietra angolare del provvedimento che non è più espressione unicamente dell’interesse pubblico bensì della relazione, dell’intersezione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti.

Ciò rileva non solo nella fase di avvio del procedimento ma tanto più nelle ipotesi in cui l’amministrazione intende rigettare un’istanza avanzata dall’interessato.

La norma sulla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza presentata da un privato contiene una ratio ulteriore di sistema: tutelare il diritto di difesa del privato nei confronti della pubblica amministrazione, favorendo lo scambio informativo tra le parti in un’ottica di eguaglianza.

Occorre segnalare che il diritto al contraddittorio, nell’ambito amministrativo, ha una speciale conformazione. Tale struttura trova riscontro nella formulazione dell’art. 21 octies L. 241/90 secondo cui, nella versione antecedente alla riforma di cui all’art. 12 comma 1) lett. i) decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”

Dal tenore letterale della disposizione emerge la presenza di due eccezioni all’ “assolutezza” del favor partecipationis.

Anzitutto, secondo il primo periodo della disposizione, in caso di atti vincolati - che, quindi, per il loro contenuto, non potevano essere diversi - la violazione delle norme del procedimento non comporta l’annullamento dell’atto perché nessuna circostanza fattuale, pure debitamente dedotta, sarebbe stata idonea a modificare l’esito del procedimento.

In secondo luogo, la norma, ampliava tale eccezione agli atti discrezionali per i quali l’amministrazione competente sarebbe riuscita a dimostrare in giudizio che l’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Per costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’eccezione di cui all’ art. 21 octies L. 241/90, secondo periodo, si estendeva anche all’art. 10 bis L. 241/90, la cui violazione non avrebbe comportato l’automatica caducazione dell’atto a meno di non ravvisare un effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza avesse causato (ex plurimis, Consiglio di Stato sez. II, 12/02/2020, n.1081).

Tuttavia, il Collegio osserva che questa impostazione, pur coerente con la precedente versione normativa, non trova più riscontro nella novella legislativa di cui all’art. 12 comma 1) lett. i) decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120 che ha aggiunto all’art. 21 octies l’inciso secondo cui “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.

In caso di provvedimento discrezionale – e solo in questo - l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato.

Occorre, a questo punto, stabilire se la novella legislativa possa applicarsi a provvedimenti amministrativi pendenti sub iudice ma resi in un momento temporale antecedente alla sua entrata in vigore.

Sul punto si è già espressa la Seconda Sezione di questo Consiglio con una pronuncia a cui questo Collegio intende pienamente aderire e secondo cui “la nuova disposizione è [sia] applicabile anche ai procedimenti in corso, in quanto la consolidata giurisprudenza ha attribuito all’ art. 21 octies comma 2 seconda parte la natura di norma di carattere processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento (Cons. Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800; sez. II, 09 gennaio 2020, n. 165; sez. V, 15 luglio 2019, n. 4964; Sez. VI, 20 gennaio 2022, n. 359), con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

Pertanto, la norma si deve applicare nel testo vigente al momento del giudizio e non può dunque, allo stato, farsi alcun riferimento alla circostanza che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, circostanze, peraltro, neppure risultanti dagli atti di causa né dalla costituzione - meramente di stile - dell’Amministrazione” ;

- Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, secondo cui:

“La norma del comma 2 dell’art. 21 octies prevede altresì che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Tale disposizione, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, è stata ritenuta applicabile anche al difetto del preavviso di rigetto (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2016, n. 3948; Sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667), condividendo con la comunicazione di avvio procedimentale del procedimento la stessa funzione di garantire il contraddittorio endoprocedimentale. Il c.d. preavviso di rigetto ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; sicché tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il contenuto di quest'ultimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. L'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va infatti interpretato ed applicato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto, al pari della non esplicita confutazione delle argomentazioni addotte dal privato in risposta al ricevuto avviso, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa L. n. 241 del 1990, secondo cui il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; poiché l’ art. 21 octies, secondo comma, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza all'azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all'attribuzione del bene della vita richiesto dall'interessato, l'atto amministrativo non può essere annullato (cfr. Cons. Stato, sezione II, 17 settembre 2019, n. 6209; id, Sez. II , 9 giugno 2020, n. 3675; Consiglio di Stato sez. III, 19 febbraio 2019, n.1156; Cons. Stato Sez. V, 8 febbraio 2021, n. 1126). Il fondamento giustificativo del riportato orientamento viene ravvisato nella evidente ratio della disposizione del secondo comma seconda parte dell’art. 21 octies, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 1040; Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800).

Si deve però considerare che tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell’art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, con l’aggiunta della previsione, per cui “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.

Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l’intervento dell’effetto “processuale” della seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

L'attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all'esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (Cons. Stato Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

Ritiene il Collegio che la nuova disposizione sia applicabile anche ai procedimenti in corso, in quanto la consolidata giurisprudenza ha attribuito all’ art. 21 octies comma 2 seconda parte la natura di norma di carattere processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento (Cons. Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800; sez. II, 09 gennaio 2020, n. 165; sez. V, 15 luglio 2019, n. 4964; Sez. VI, 20 gennaio 2022, n. 359), con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

Pertanto, la norma si deve applicare nel testo vigente al momento del giudizio e non può dunque, allo stato, farsi alcun riferimento alla circostanza che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, circostanze, peraltro, neppure risultanti dagli atti di causa né dalla costituzione - meramente di stile - dell’Amministrazione” .

L’appello è, quindi, fondato limitatamente al motivo relativo alla violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e in tali limiti deve essere accolto con annullamento del provvedimento impugnato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione che dovranno essere adottate previo coinvolgimento del privato interessato e tenuto conto delle conclusioni cui è di recente pervenuta la giurisprudenza amministrativa con riguardo alla eventuale ammissibilità di tali strutture all’interno di aree private (cfr. CGARS, sez. giurisd., 27 giugno 2024, n. 926).

In considerazione della particolarità della vicenda e dell’accoglimento per un profilo formale le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, con annullamento del provvedimento impugnato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l'intervento dei magistrati:

IO RA, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

IM IN, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IM IN	IO RA

IL SEGRETARIO