Pubblicato il 21/03/2025

N. 02342/2025REG.PROV.COLL.

N. 01061/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2022, proposto da Fonte Hydro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Avilio Presutti e Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avilio Presutti in Roma, piazza San Salvatore in Lauro 10;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Maria Esposito in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia, 11;

nei confronti

Comune di Malè, Pupr Energia S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 302/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il cons. Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avvocati Marco Laudani e Gianluca Maria Esposito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto di giudizio è il provvedimento prot. GSEWEB/P20170078188 del 9 maggio 2017, con il quale il GSE ha disposto il diniego all'accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 6 luglio 2012 e del D.P.R. n. 445/2000) richiesto da Fonte Hydro srl per l'intervento di nuova costruzione dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad acqua fluente con potenza pari ad 0,498 MW, Codice registro: IDRO_RG2014.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al T.a.r. per il Lazio, la società elettrica ha esposto, in fatto, di aver presentato al GSE istanza, in data 25 giugno 2014, di iscrizione al Registro IDRO_RG2014 per l’impianto in questione, dichiarando, ai fini dei criteri di priorità previsti dalla normativa in materia, che lo stesso «- utilizza salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa (art. 10, comma 3, lettera e), II, d.m. 6 Luglio 2012); - utilizza una quota parte del deflusso minimo vitale (DMV) senza sottensione di alveo naturale (art. 10, comma 3, lettera e), iv, d.m. 6 Luglio 2012)», e di aver chiesto con successiva istanza del 23 settembre 2016 l’ammissione agli incentivi previsti per gli impianti da fonti rinnovabili diversi da fotovoltaici ai sensi del D.M. 6 luglio 2012.

Esponeva altresì che, con una prima nota del 30 novembre 2016, il GSE aveva chiesto alla società di precisare due aspetti relativi ai criteri di priorità indicati in domanda: in particolare, con riferimento all’alveo naturale di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), II ), il Gestore rilevava che il disciplinare di concessione trasmesso dalla ricorrente faceva riferimento ad un corpo idrico non naturale, bensì artificiale; con riferimento all’utilizzo di una quota parte del DMV di cui al successivo AN iv ), rilevava invece che dalla documentazione prodotta non sarebbe emersa la titolarità di specifica concessione di derivazione di acqua per lo sfruttamento idroelettrico del DMV.

La società elettrica riscontrava la richiesta del GSE allegando la lettera prot. 150565 del 27 dicembre 2016, con la quale la Città Metropolitana di Torino chiariva che per l’impianto gestito da Fonte Hydro la derivazione avveniva da un corpo idrico naturale (il fiume Dora Baltea) in corrispondenza di una traversa esistente, e attestava che l’impianto era effettivamente autorizzato allo sfruttamento idroelettrico di una quota parte del deflusso minimo vitale.

Con nota del 30 gennaio 2017, il GSE comunicava il preavviso di rigetto, avendo rilevato che l’impianto non utilizzava esclusivamente la portata rilasciata ai fini del DMV, ovvero una quota parte destinata a tale scopo, e che lo stesso non risultava dotato di specifica concessione di derivazione d’acqua per lo sfruttamento del DMV.

Seguiva l’invio delle osservazioni della società al Gestore che, tuttavia, con provvedimento del 9 maggio 2017, confermava le ragioni del diniego e negava l’ammissione dell’impianto agli incentivi, dichiarandolo decaduto dalla graduatoria.

2.1. In punto di diritto, la società elettrica ha lamentato la violazione e falsa applicazione di legge (in particolare del D.M. 6 luglio 2012 e delle Procedure applicative) nonché l’eccesso di potere sotto il profilo, in particolare, della manifesta illogicità ed erroneità dei presupposti.

2.2. Si costituiva in giudizio il GSE sostenendo l’infondatezza delle avverse doglianze.

3. Con la sentenza in epigrafe indicata il T.a.r. ha rigettato il ricorso, condannando la società elettrica alle spese di lite, sulla base dei seguenti argomenti:

- il provvedimento di decadenza si fonda esclusivamente sul vantaggio derivante alla società per aver beneficiato del criterio di priorità di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), iv , del d.m., afferente al deflusso minimo vitale (DMV);

- a tal proposito, risultava legittima la tesi del GSE secondo cui detto criterio di priorità compete alle sole aziende che, per la produzione di energia idroelettica incentivata, utilizzano “esclusivamente” una quota parte del DMV, senza sottensione di alveo naturale;

- nel caso di specie appariva evidente la carenza di tale requisito, atteso che, sulla base della stessa documentazione prodotta in sede di richiesta di ammissione agli incentivi, la portata media derivata per la produzione di 0,498 MW, pari a 19.560 l/s, risulta maggiore e diversa rispetto alla portata di 15.000 l/s rilasciata ai fini del DMV; quindi, l’impianto non utilizza esclusivamente la portata del DMV;

- inoltre, il titolo autorizzatorio (nella specie, la determinazione del 23 giugno 2014 della Provincia di Torino che ha rilasciato la concessione idrica e il connesso disciplinare di concessione di pari data), dal momento che l’impianto non doveva sfruttare il semplice turbinare l’acqua e il DMV del fiume su cui è collocato, ma essere collegato a una derivazione, preesistente o nuova, per la quale è previsto il rilascio di uno specifico DMV, avrebbe dovuto prevedere lo sfruttamento della risorsa idrica con l’individuazione del rilascio di un determinato DMV; invece, nel caso in esame, la portata del DMV “non è stata riportata sul disciplinare di concessione” e, “non essendo stata dotata di specifica concessione la portata turbinata del DMV è stata ricompresa nella portata media dell’impianto”;

- di conseguenza, l’attestazione fatta dalla società in sede di iscrizione al Registro relativamente all’utilizzo di una quota parte del DMV non corrisponde alla situazione reale e dunque correttamente il GSE aveva disposto la decadenza dall’impianto per aver lo stesso beneficiato indebitamente in sede di formazione della graduatoria dell’applicazione di un criterio in realtà non sussistente;

- né poteva rilevare la circostanza che l’impianto potesse essere comunque in possesso dell’ulteriore criterio di priorità (ovvero “impianti che utilizzano salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa”) dal momento che l’iscrizione nel registro ai fini dell’ammissione all’incentivazione avviene sulla base delle autodichiarazioni sostitutive di certificazione rese dall’istante e, secondo la giurisprudenza amministrativa, la non veridicità delle dichiarazioni rese in sede di accesso agli incentivi comporta la caducazione della complessiva domanda di ammissione ai benefici in ossequio al principio di autoresponsabilità e alla non configurabilità del c.d. falso innocuo, attesa l’integrazione di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi.

4. Avverso tale decisione la società in epigrafe indicata ha proposto appello, affidandolo ai motivi che possono essere riassunti nei termini seguenti:

4.1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012 – omessa pronuncia – carenza di istruttoria e di motivazione. Si lamenta che la nota della Città Metropolitana di Torino certifica che l’impianto di specie “non crea diversioni della portata rispetto all’alveo naturale e non genera sottensioni del medesimo”; dunque, è errata la sentenza impugnata laddove afferma che le dichiarazioni rese dalla società elettrica in sede di accesso ai benefici GSE fossero inveritiere; la stessa, in relazione al requisito di cui all’art. 10, comma 3, AN iv del D.M. 6 luglio 2012 aveva dichiarato che il suo impianto utilizzava una quota parte del DMV e che tale utilizzazione non generava sottensione della portata dell’alveo naturale, come riconosciuto nella citata nota della Città Metropolitana di Torino; in assenza di dichiarazioni non veritiere, ricorrendo semmai un errore incolpevole, si doveva considerare l’ulteriore criterio preferenziale di cui al AN II ), relativo al fatto che l’impianto “utilizza salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa”.

4.2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 3, del D.M. 6 luglio 2012 – carenza di istruttoria – illogicità. Si deduce che in nessuno degli atti regolamentari che disciplinano la materia si ritrova la prescrizione che, per turbinare l’acqua in un impianto, non ci si possa servire direttamente del fiume ma occorrerebbe realizzare un’apposita nuova derivazione fisica; la Città Metropolitana di Torino (con le note citate) ha autorizzato espressamente lo sfruttamento di quota parte del DMV, autorizzando lo sfruttamento ai fini idroelettrici di 12.500 l/s che costituisce quota parte del DMV; non sussiste pregiudizio per l’ambiente se in alcune circostanze l’impianto turbina più del DMV e non ha senso limitare la funzionalità dell’impianto al solo utilizzo del DMV. Per chiarire tali circostanze è semmai opportuna una CTU.

5. Si è costituito il GSE, contrastando l’appello anche con analitica memoria difensiva.

6. Sono state prodotte da entrambe le parti memorie di replica con le quali hanno insistito sulle rispettive deduzioni.

7. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esisto dell’udienza del 11 marzo 2025.

8. L’appello è infondato.

9. La controversia ha ad oggetto l’accesso a tariffe incentivanti per impianti di produzione elettrica diversi dal fotovoltaico, di cui al D.M. 6 luglio 2012, con riferimento specifico alla tipologia idroelettrica. Dette tariffe prevedono la propedeutica iscrizione ad apposito Registro informatico relativo alla fonte e alla tipologia di appartenenza dell’impianto, cui si accede a seguito di un bando pubblicato dal GSE in relazione ai contingenti di potenza disponibili per ciascun anno. L’art. 10 del decreto sopra citato, sotto la rubrica «Requisiti per la richiesta di iscrizione al registro e modalità di selezione» al comma 3 elenca dei criteri di priorità, «da applicare in ordine gerarchico».

Per gli impianti idroelettrici la lettera e) ne individua 5, contraddistinti dai romanini i, ii, II, iv e v : quello su cui il Gestore ha nel caso di specie basato l’esclusione nella graduatoria è contenuto, come detto, al AN iv (impianti «che utilizzano una quota parte del DMV senza sottensione di alveo naturale»); quello ulteriore che la Società ha dichiarato di possedere si colloca invece nel precedente, contrassegnato dal AN II (impianti «che utilizzano salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa »).

9.1. Le censure attinenti alla (asserita) mancata considerazione, da parte del T.a.r. e del GSE, dei profili inerenti all’effettivo possesso, in capo alla società appellante, di quest’ultimo requisito preferenziale, saranno oggetto di successiva trattazione, mentre occorre affrontare in principalità le questioni attinenti al requisito di cui al AN iv ), ovvero alla legittimità o meno del diniego basato sul ritenuto mancato possesso del titolo di priorità rappresentato dall’utilizzo di “quota parte del deflusso minimo vitale senza sottensione di alveo naturale”.

9.2. A quest’ultimo proposito, giova ricordare come il termine “deflusso minimo vitale” (DMV) figura per la prima volta nella legge 18 maggio1989, n. 183, recante norme per il riassetto organizzativo e funzionale della difesa del suolo, che ad esso faceva riferimento nel corpo dell’art. 3, lett. h), quale limite da rispettare nella cura del risanamento delle acque superficiali e sotterranee allo scopo di fermarne il degrado. Il relativo contenuto è stato ripreso dall’art. 56 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n.152 (Testo unico ambientale), che egualmente, nel declinare le «attività di pianificazione, di programmazione e di attuazione» degli interventi a tutela del suolo, di lotta alla desertificazione e di tutela delle acque dall’inquinamento», prevede che «la razionale utilizzazione delle risorse idriche superficiali e profonde» garantisca comunque che «l’insieme delle derivazioni non pregiudichi il minimo deflusso vitale negli alvei sottesi».

9.2.1. In termini più generali, l’art. 12- bis , introdotto nel R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici) dal D.Lgs. 12 luglio 1993, n. 275, poi sostituito dall’art. 96, comma 3, del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006, ha subordinato il rilascio del provvedimento di concessione di acque al fatto che esso garantisca «il minimo deflusso vitale […]» (comma 1, lett. b).

9.2.2. Con tale espressione, dunque, si intende « quel quantitativo di acqua rilasciata da una qualsiasi opera di captazione sull’asta di un lago, fiume, torrente, o qualsiasi corso d’acqua, in grado di garantirne la naturale integrità ecologica, seppure con popolazione ridotta, con particolare riferimento alla tutela della vita acquatica ». Esso deve essere considerato, cioè, come portata residua, in grado di permettere a breve e a lungo termine, la salvaguardia della normale struttura naturale dell’alveo.

9.2.3. A diversa nozione corrisponde invece la portata naturale del corso d’acqua, intesa quale l’intera quantità d’acqua che viene naturalmente a scorrere nell’alveo per effetto di origini naturali. La portata naturale è variabile in funzione di fattori come la quantità di acqua proveniente dalle fonti, dalle falde e dagli agenti metereologici.

Invece, come già accennato, è definibile come deflusso minimo vitale, la quantità minima d’acqua, stabilita nella concessione, che un impianto idroelettrico non deve distogliere ma deve lasciare defluire nel corso d’acqua; tale rilascio del deflusso minimo vitale è volto, appunto, a tutelare la risorsa idrica, l’ecosistema e la vita acquatica dai rischi vitali derivanti da un utilizzo più intenso (cfr. TAR Lazio, III-ter, 9612 del 18 settembre 2020, confermata da Cons. Stato, sez. II, n. 4382 del 2 maggio 2023: “ giova, innanzitutto, precisare che per minimo deflusso vitale (DMV) si intende quel quantitativo di acqua rilasciata da una qualsiasi opera di captazione sull'asta di un lago, fiume, torrente, o qualsiasi corso d'acqua, in grado di garantirne la naturale integrità ecologica, seppure con popolazione ridotta, con particolare riferimento alla tutela della vita acquatica. Il minimo deflusso vitale deve essere considerato, dunque, come portata residua, in grado di permettere a breve e a lungo termine, la salvaguardia della normale struttura naturale dell'alveo ”).

9.2.4. Come accennato, il decreto ministeriale 6 luglio 2012 (art. 10, comma 3, lett. e, AN iv ) stabilisce come requisito preferenziale di incentivazione, fra gli altri, che l’impianto utilizzi parte del deflusso minimo vitale, nel senso che la portata utilizzata dall’impianto idroelettrico deve essere comunque una parte, ossia minore, del deflusso minimo vitale nel suo complesso.

9.2.5. Tanto premesso, il primo motivo d’appello risulta evidentemente infondato; invero, per come argomentato in giudizio dal Gestore, l’utilizzazione di parte del deflusso minimo vitale è disposta dal Ministero e correttamente interpretata dal GSE come criterio volto a incentivare economicamente la minore utilizzazione del corso d’acqua, quale strumento di tutela della vita acquatica e della presenza nell’alveo di un livello minimo d’acqua, prescindendo anche dai profili di un eventuale regolare adempimento della concessione di impiego (laddove effettivamente esistente), come pure dall’obbligo di rispetto del DMV rilasciato nell’alveo (nel caso tale prescrizione sia effettivamente sussistente).

9.2.6. Ciò posto, nella specie è chiaramente emerso che “la portata media derivata per la produzione di 0,498 MW, pari a 19.560 l/s risulta maggiore e diversa rispetto alla portata di 15.000 l/s rilasciata ai fini del DMV”; pacifici, in quanto non controversi in causa, sono i dati relativi al quantitativo di l/s di acqua utilizzata dall’impianto e al (minore) quantitativo di acqua costituente il DMV del fiume interessato.

Può dunque affermarsi che l’impianto di specie impieghi a fini idroelettrici una quantità d’acqua che, alla luce dell’istruttoria posta a base del provvedimento impegnato, è sistematicamente superiore al deflusso minimo vitale.

9.2.7. E quindi, una volta che, in contrasto alla dichiarazione presentata, il GSE ha accertato la mancanza del requisito di ammissione all’incentivazione auto-dichiarato dalla ricorrente, il rigetto emesso è conclusione vincolata, ricadendo sull’interessato eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (cfr. Cons. Stato, Sez. II,7614 del 17 settembre 2024; 7087 del 12 agosto 2024; 2254 del 7 marzo 2024; 10811 del 14 dicembre 2023; 4913 del 17 maggio 2023; Cons. Stato, Sez. IV, 594 del 20 gennaio 2021; 2682 del 27 aprile 2020).

9.2.8. Del resto, la previsione ministeriale appare ragionevole e logica perché mira, nel rispetto delle premesse del D.M., a incentivare, non imporre, l’utilizzo a fini idroelettrici di una minore quantità d’acqua, contenuta in modo tale da non andare per definizione al di sotto del deflusso minimo vitale, ossia coincidente con una portata che è inferiore al deflusso minimo vitale (in questo senso va letto il requisito dell’utilizzazione di “ parte del deflusso minimo vitale ”).

9.2.9. La sentenza impugnata ha dunque fatto corretta applicazione della normativa di settore che, all’art. 4.2 delle Procedure Applicative GSE, dispone che “ Qualora dalla verifica dovessero emergere la non sussistenza e/o il venir meno del possesso dei requisiti necessari per l’iscrizione al pertinente Registro o alla pertinente Procedura d’Asta o rilevanti ai fini della formazione della graduatoria, il GSE non ammetterà l’impianto agli incentivi e procederà a dichiarare decaduto l’impianto dalla graduatoria ”.

E dunque, in presenza di attestazione, fatta dalla società in sede di iscrizione al Registro, relativamente all’utilizzo di una quota parte del DMV che non corrisponde alla situazione reale, legittima risulta la decisione del GSE di disporre la decadenza dall’impianto per aver lo stesso beneficiato indebitamente in sede di formazione della graduatoria dell’applicazione di un criterio in realtà non sussistente.

Come corretta appare la conclusione del T.a.r. secondo cui “...la non veridicità delle dichiarazioni rese in sede di accesso agli incentivi comporta la caducazione della complessiva domanda di ammissione ai benefici ... ciò in quanto, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti, assume rilievo centrale il principio di autoresponsabilità nella produzione di dichiarazioni insieme a quello della non configurabilità del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciò solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi ” (cfr. paragrafi 10.2 e 10.3); aspetti, questi ultimi, che privano di valore dirimente le note rilasciate dalla Città Metropolitana di Torino, nelle quali si esprimono valutazioni rispetto all’incidenza dell’impianto di specie rispetto all’alveo naturale e alla ricorrenza di sottensioni del medesimo

9.3. Venendo ora alla disamina delle censure relative al AN II ), quello inerente al requisito dell’utilizzo di “salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa”, evidente pare al Collegio che pure tale titolo preferenziale comporti che l’impianto idroelettrico utilizzi esclusivamente le acque rilasciate quale deflusso minimo vitale o quota parte della portata destinata a tale scopo (requisito, come detto, carente per l’impianto di specie).

Infatti, come già rilevato dal T.a.r., la disciplina di cui all’Allegato 21 alle Procedure Applicative prevede che, in relazione alla sub-tipologia di cui all’art. 10, comma 3, per quota parte del DMV deve intendersi “ il deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita; la sub-tipologia di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), AN iv è, pertanto, equivalente a quella di cui all’art. 4, comma 3, lett. b), AN II .”.

In sostanza, anche ai fini del AN II) , un impianto idroelettrico deve utilizzare esclusivamente le acque rilasciate quale deflusso minimo vitale (DMV) o quota parte della portata destinata a tale scopo. Mentre, nella specie, al contrario, il GSE ha accertato che l’impianto non utilizzava esclusivamente la portata rilasciata ai fini del DMV.

10. Quanto al secondo motivo di appello, ritiene il Collegio che gli argomenti sopra esposti risultino assorbenti e dirimenti.

Né possono condividersi le deduzioni incentrate sulle considerazioni dell’appellante in tema di logicità e/o convenienza economica dell’impianto idroelettrico che impieghi un quantitativo di acqua maggiore del DMV; invero, ai fini di causa tali aspetti non rilevano, discutendosi esclusivamente della ricorrenza, o meno, del possesso dei requisiti di priorità nella incentivazione di cui all’art. 10, comma 3, lettera e), romanini II) e iv) del D.M. 6 luglio 2012 (risultati, come visto, nella specie carenti).

10.1. Peraltro, come già indicato al superiore punto 9.2.8., la previsione ministeriale in questione, finalizzata all’accesso prioritario agli incentivi, non appare né irragionevole né illogica, mirando, nel rispetto delle premesse del D.M., a incentivare prioritariamente l’utilizzo a fini idroelettrici di una minore quantità d’acqua, senza prevedere automatiche esclusioni per impianti che impieghino maggiori portate. La ratio dell’introduzione di criteri di priorità legati a una specifica configurazione impiantistica è quella di promuovere la realizzazione di opere maggiormente sostenibili, che abbiano il minimo impatto dal punto di vista ambientale, essendo in particolare incentivata la realizzazione di impianti idroelettrici che modifichino in modo non eccessivamente invasivo la risorsa idrica ed i corsi d’acqua su cui insistono. Aspetti, questi, che rendono evidentemente ultronea la richiesta CTU.

11. In definitiva, l’appello va integralmente rigettato.

12. Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del grado, liquidate in complessivi € 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO