Pubblicato il 17/04/2025

N. 03347/2025REG.PROV.COLL.

N. 07390/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7390 del 2024, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 10145/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e viste le conclusioni dell’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti come da verbale e si dà atto che l'avvocato Arturo Cancrini ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. (in seguito anche solo Autostrada) ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso il provvedimento M_INF – SVCA – 13271 del 18.7.2017 – ricevuto in data 28.7.2017 e assunto al prot. n. 11715 – 17 – con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha approvato la perizia di variante tecnica e suppletiva relativa ai lavori riguardanti la tratta “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza – Rovigo. Lotto G – Tappeto d’usura ” nella parte in cui ha disposto che:

a) “con nota 109864 del 3.8.2012 l’ANAS ha rideterminato il ribasso nella misura del 18,19%”;

b) “sono ritenuti ammissibili gli stralci di pavimentazioni realizzate, per motivi organizzativi, nell’ambito di altri Lotti principali per un importo lordo di euro 542.826,38;

c) “è ritenuta ammissibile la variazione dello strato di usura da 4 a 5 cm, per un limitato importo lordo di euro 57.495,07, in quanto non vengono riconosciute ad investimento, come nel seguito descritto le maggiori spese sostenute sul viadotto Salvaterra”;

d) “è ritenuta ammissibile la variazione dei lavori di ripristino sulla Traspolesana, con un minore importo di lordo euro 62.513,12”;

e) “è ritenuta ammissibile la variazione dello strato di conglomerato bituminoso antiskid in tappeto d’usura di tipo tradizionale in corrispondenza delle rotatorie di svincolo di alcuni caselli autostradali con un minore importo lordo di euro 19.426,69”;

f) “è ritenuta ammissibile la variazione degli interventi sulla viabilità locale per un maggior importo lordo di euro 48.553,35, a cui occorre decurtare lo stesso importo ribassato (euro 39.721,50) dalle corrispondenti somme a disposizione”;

g) “è ritenuta ammissibile l’eliminazione dello strato di usura in corrispondenza del casello di UG (lotto 7) e delle aree di sostanza (lotto 8), a seguito di valutazione da parte del Direttore dei Lavori, pari ad un importo di euro 294.738,50, con la contestuale sostituzione con uno strato di Binder per un importo lordo di euro 252.074,89; pertanto, con il riconoscimento ad investimento del minor importo lordo complessivo di euro 42.663,61, a condizione che il suddetto strato di Binder venga stralciato dal quadro economico delle perizie di assestamento dei Lotti 7 e 8 e venga tenuto conto delle differenze di ribasso fra le perizie suddette e quella del presente lotto G”;

h) “il maggior importo lordo pari ad euro 150.325,13, per la realizzazione della pavimentazione (L05.AR01 bis) mancante degli elaborati di PE, non è riconosciuto ad investimento in quanto non riconducibile a cause di forza maggiore o fatto del terzo, come previsto dalla Delibera CIPE n. 39/2007, bensì ad una non corretta valutazione nell’ambito del progetto esecutivo”;

i) “il maggior importo lordo pari ad euro 124.570,22, per la posa dello strato di usura drenante sul Viadotto Salvaterra, non è ricondotto a cause di forza maggiore o fatto del terzo, come previsto dalla Delibera CIPE n. 39/2007, bensì deve essere considerato come onere manutentivo in capo alla Concessionaria”;

l) “il maggior importo lordo pari a euro 18.519,95, per gli oneri di sicurezza inseriti all’interno dell’ottimizzazione dei lavori di ripristino sulla Traspolesana, non è riconosciuto a investimento in quanto già ricompensato negli oneri di sicurezza relativi al suddetto intervento e decretati come da progetto esecutivo;

m) “l’importo relativo agli oneri della sicurezza, in forza dei minori importi di perizia che intende riconoscere, è rideterminato in euro 135.334,87”;

n) I Nuovi Prezzi “afferenti a varianti non condivide nel rapporto Concedente – Concessionaria e per le quali non sussistono le condizioni di causa di forza maggiore o fatti di terzi, non sono riconosciuti a investimento”;

o) “nelle Somme a disposizione, l’importo relativo alla voce ‘Accertamenti e prove di laboratorio’ deve essere rideterminato in euro 112.244,10 a seguito delle variazioni degli importi in perizia”;

p) sono altresì rimodulati gli importi delle voci “Imprevisti”, “Spese Generali” e gli “Interventi di ripristino della viabilità locale”.

La controversia in esame interessa la concessione della società ricorrente, concessionaria della gestione della rete autostradale costituita, tra l’altro, dalle seguenti tratte: Autostrada A4 (Brescia – Verona – Vicenza – Padova), Autostrada A31 (Trento – Valdastico – Vicenza – Riviera Berica – Rovigo), tangenziali sud di Verona, est di Verona, su di Vicenza, nord di Vicenza, nord di Padova e Lonato (Brescia), nonché dai relativi raccordi e dai collegamenti viari di adduzione e di adeguamento.

In particolare, in ossequio al disposto dell’art. 2, comma 82, d.l. n. 262 del 2006, in data 9.7.2007, è stata sottoscritta tra l’Autostrada e ANAS s.p.a. la Convenzione Unica; ad ANAS s.p.a., originario concedente, è poi succeduto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) a far data dall’1.10.2012, e ciò ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.l. 216/2011, convertito con modifiche dalla legge 14/2012.

L’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha esposto in ricorso che, con provvedimento prot. n. 61619 del 3.5.2012, l’ANAS s.p.a., in precedenza titolare delle funzioni di vigilanza oggi esercitate dal Ministero, aveva approvato il progetto esecutivo dell’intervento in parola per un importo complessivo di euro 15.944.975,24.

L’esecuzione dei lavori era stata affidata alla Serenissima Costruzioni s.p.a. per un importo di euro 12.489.347,88 a fronte di un ribasso percentuale del 13,344%. Successivamente, con nota prot. 109864 del 3.8.2012, l’ ANAS aveva rideterminato il ribasso nella misura del 18,19%.

Nel corso dell’esecuzione dei lavori era emersa la necessità di procedere in variante, prevedendo alcune modifiche ed integrazioni, a dire della società esponente, finalizzate al miglioramento, funzionalità e completamento dell’opera, le quali comunque non avrebbero portato alcuna modifica sostanziale del progetto approvato.

Pertanto, in data 23.12.2015, la Concessionaria aveva trasmesso al Concedente una perizia che rideterminava l’importo complessivo dell’intervento in euro 13.725.659,83, di cui euro 12.436.462,10 per lavori ed euro 1.289.197,73 per somme a disposizione; la perizia prevedeva, altresì, l’introduzione di n. 18 nuovi prezzi.

Con provvedimento del 18.7.2021, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, oggetto di impugnazione, ha approvato la perizia di variante tecnica e suppletiva relativa ai lavori in discorso ma per un importo minore rispetto all’eseguito.

In particolare, relativamente a tale perizia, il Ministero ha disposto l’approvazione ma “ per un minor importo di euro 771.887,08, di cui netti euro 295.698,33 per lavori (comprensivi degli oneri di sicurezza) ed euro 476.188,78 per somme a disposizione; 2. La rideterminazione dell’importo complessivo dell’opera in esame, ai fini del rapporto concessorio in essere, al netto del ribasso del 18,19% in euro 12.580.581,99, di cui netti euro 11.502.979,68 per lavori (comprensivi degli oneri di sicurezza) ed euro 1.077.602,31 per somme a disposizione ”.

2. Con il ricorso introduttivo, la società ha dedotto, con un unico e articolato motivo, la violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento, degli artt. 3 e 143 d.lgs. 163/2006, della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, contrasto con precedenti determinazioni.

La ricorrente si duole del fatto che le modifiche introdotte sono state originate tutte dalle medesime motivazioni derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della stipula del contratto e sono state legale alla risoluzione di aspetti puntuali e di dettaglio.

La società contesta le valutazioni ministeriali relative al profilato ‘rischio di costruzione’ che non avrebbe fondamento alla luce della disciplina trasfusa nella Deliberazione CIPE n. 39/2007; e, non secondariamente, con riguardo alle profilate ‘variazioni di dettaglio’, che non sarebbero ascrivibili al novero delle varianti.

Di conseguenza, ad avviso dell’esponente, si sarebbe determinato in suo danno un pregiudizio in ragione del fatto che in qualità di Concessionaria sarebbe privata della possibilità di portare legittimamente ad investimento costi sostenuti per la realizzazione dell’infrastruttura da gestire, andando anche a stravolgere l’equilibrio sinallagmatico su cui si basa il rapporto concessorio, ed ostacolando la possibilità di percepire pienamente il ‘corrispettivo dei lavori’ realizzati, consistente ‘unicamente nel diritto di gestire l’opera’ e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

La ricorrente, inoltre, ha concluso sostenendo che la perizia è stata trasmessa al Concedente in data 23.12.2015, mentre l’istruttoria si è chiusa solo con il provvedimento in questa sede impugnato e quindi, con quasi due anni di ritardo, con conseguente illegittimità del provvedimento anche sotto tale profilo, in quanto tardivo.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 10145 del 2024, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, assumendo che, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i giudizi che vertono sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

4. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sollevando la seguente censura: “ I) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione: artt. 7 e 133 c.p.a.”.

5. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito chiedendo, a norma dell’art. 55, settimo comma, d.lgs. n. 2.7.2010, n. 104, di essere sentito in camera di consiglio.

6. All’udienza del 30 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. L’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo adito ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, assumendo che: “ L’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diritto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, sì che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

Secondo la ricorrente, tale statuizione non potrebbe essere condivisa, essendo il frutto di una travisata applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici.

Ai fini del radicamento della giurisdizione, la valutazione che muove dalla struttura ‘bifasica’ della vicenda contrattuale non potrebbe non tenere conto della sempre più avvertita complessità dei rapporti tra le due fasi e della ‘ibridazione’ di ciascuna di esse, connessa la presenza di profili privatistici nella fase pubblicistica e, come nella fattispecie, di profili pubblicistici in quella privatistica.

Ad avviso dell’esponente, pertanto, è necessario effettuare, nelle controversie che originano durante la fase esecutiva di un contratto pubblico, una verifica in concreto circa la natura del potere esercitato dalla P.A. che, nella specie, involgono profili di natura pubblicistica.

Ciò in quanto, la stessa domanda formulata con il ricorso di primo grado si fonda sulla contestazione dei vizi di legittimità del provvedimento impugnato, quale manifestazione dell’esercizio dei poteri autoritativi che si esplicano a prescindere dalla fase del rapporto concessorio in cui il medesimo atto è stato adottato.

La funzione generale di controllo che l’ordinamento riconosce in capo all’Amministrazione concedente, riservandole ex lege la potestà autoritativa di approvare i progetti degli interventi autostradali, come piena espressione della funzione di vigilanza, consentirebbe di ritenere radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella controversia in esame.

L’appellante ha concluso per l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rimessione della causa al T.A.R. quale giudice di primo grado.

8. Il mezzo non può trovare accoglimento.

8.1. L’esame della questione impone la preliminare interpretazione della domanda prospettata con il ricorso introduttivo dalla società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a.

Secondo il noto criterio del petitum sostanziale, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cass. SS.UU. 8 luglio 2020, n. 14231; id. 23 aprile 2020, n. 8098; Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071), va precisato che la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito anche MIT) ha disposto l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva relativa ai lavori: “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza- Rovigo, Lotto G – Tappeto d’usura ” con esclusione, dai costi ammessi a investimento, delle voci e lavorazioni meglio sopra specificate.

In sostanza, l’appellante lamenta che l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva, relativa ai lavori di cui sopra, sia avvenuta per un importo minore rispetto all’eseguito.

Negli atti difensivi, la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. infatti contesta la valutazione effettuata dal MIT, secondo il quale il riconoscimento a investimento dei costi componenti la perizia di variante sarebbe possibile soltanto nel caso in cui le varianti derivino da cause di forza maggiore o fatto del terzo e, muovendo da tale assunto, conclude per l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Ne consegue che la ricorrente deduce rivendicazioni di ordine economico, denunciando soprattutto la violazione di norme convenzionali (art. 20 della Convenzione), oltre che della disciplina sui contratti pubblici.

8.2. In ragione siffatti rilievi, il Collegio ritiene, conformemente alla sentenza impugnata, che la controversia attiene a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria.

Tanto in ragione dei principi di seguito enunciati.

Il Giudice regolatore della giurisdizione ha già chiarito che il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge (Cass. SS.UU. 8 luglio 2019, n. 18267); tutte evenienze non ravvisabili nella fattispecie in esame.

Va, inoltre, rammentato che la giurisprudenza di legittimità (Corte Cass. SS.UU. 26 ottobre 2020, n. 23418; id. 28 febbraio 2020, n. 5594) ha chiarito che le controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto pubblica amministrazione – operatore economico spettano al giudice ordinario.

In particolare, con specifico riferimento all’approvazione delle perizie in variante, la Corte di Cassazione ha affermato che anche nel caso di concessioni (e non solo di lavori), a valle della selezione del contraente, dopo la firma della convenzione, il rapporto tra concedente e operatore diventa paritetico (in difetto di atti autoritativi della P.A.), “ essendo i poteri di vigilanza del primo inerenti alla sua posizione di committente al pari di quanto avviene nell’appalto di lavori, mentre l’approvazione delle perizie di variante non assume configurazione pubblicistica in quanto è sempre inerente ad un rapporto paritetico tra concedente e concessionario ”.

A seguito della sottoscrizione della convenzione, “ la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria, poiché attengono a profili applicativi del contratto intercorso tra le parti ”.

Nel caso di specie, appare evidente che la questione attiene alla fase esecutiva del rapporto, sulla quale la relativa controversia spetta al giudice ordinario, involgendo profili di natura patrimoniale.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza prevalente, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentra su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione.

La verifica spettante al Concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate dal rapporto negoziale intercorso tra le parti, non implica, come pretende l’appellante, l’esercizio di un potere autoritativo, risultando vincolata alle previsioni convenzionali, oltre che all’obbligo di esecuzione delle opere a regola d’arte ed alla disciplina sui Contratti pubblici.

In definitiva, nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l’esecuzione del rapporto, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (C.G.A.R.S. sez. giur., 20 marzo 2020, n. 203), oltre che dalle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici ‘ ratione temporis ’ applicabile.

8.3. La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che il Giudice del merito ha fatto buon governo dei principi espressi, orientandosi secondo l’indirizzo enunciato da questo Consiglio di Stato in analoghe fattispecie, il quale ha condivisibilmente affermato che: “ Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, tale statuizione trovando fondamento nell’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha confermato le pronunce di rito correlate al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo proprio con riferimento a giudizi che vertevano sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente” ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4034; id., 23 maggio 2022, n. 4036; id. 23 maggio 2022, n. 4041; id., 17 maggio 2022, n. 3863 ).

9. In definitiva l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

10. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite del grado, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO