Pubblicato il 24/02/2026

N. 01480/2026REG.PROV.COLL.

N. 06513/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6513 del 2025, proposto da NO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B25CD963F7, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fragagnano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Trono, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza c/o Unione dei Comuni Montedoro, non costituita in giudizio;

nei confronti

EG s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Sara Cacciatore, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
Evoluzione Ecologica s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione I) n. 1075 del 17 giugno 2025

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fragagnano e di EG s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025 il consigliere OF IC;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla determinazione n. 74 del 27 febbraio 2025, prot. n. 4987 del 6 marzo 2025, con cui il Comune di Fragagnano ha aggiudicato l’appalto per il “ Servizio di spazzamento raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e servizi complementari nel Comune di Fragagnano (CIG: B25CD963F7) ” alla NO S.r.l.;

- dall’avviso dell’esito della gara CIG B25CD963F7, comunicato a mezzo Pec in data 6 marzo 2025;

- dalle note prot.12374 dell’11 novembre 2024, prot. 12446 del 13 novembre 2024 e prot. 12591 del 15 novembre 2024, con cui la Commissione ed il RUP hanno ritenuto di non dover escludere NO s.r.l. dalla procedura;

- del verbale di gara n. 3 del 22 novembre 2024, con cui è stata disposta la proposta di aggiudicazione in favore di NO S.r.l.;

- dai verbali e relativi allegati afferenti la valutazione dell’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria;

- dal verbale del 6 marzo 2025 di verifica di anomalia dell’offerta, con cui il RUP ha ritenuto le spiegazioni prodotte dalla NO S.r.l. sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata;

- da tutti gli atti e documenti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta richiamati nel verbale del 6 marzo 2025 e segnatamente: i) l’istanza del RUP datata 26 novembre 2024, di richiesta giustificazioni; ii) la relazione contenente giustificazioni economiche trasmessa dalla prima classificata in data 5 dicembre 2024; iii) la nota del RUP prot. n. 13326 del 5 dicembre 2024 di trasmissione alla Commissione di gara della suddetta relazione; iv) la nota C.U.C. prot. 27082/2024 di richiesta di ulteriori giustificazioni economiche; v) il riscontro operato dalla NO s.r.l. con la documentazione a corredo; vi) la nota prot. 521/2025 con la quale il Presidente della Commissione rappresentava al RUP le risultanze degli approfondimenti esperiti, con i relativi atti e verbali della Commissione con la quale riteneva “ adeguate le spiegazioni prodotte e l’offerta presentata nel suo complesso attendibile e congrua ”;

- dai verbali contenenti le valutazioni della Commissione di gara sui criteri di cui all’offerta tecnica della seconda classificata, Evoluzione Ecologica s.r.l.;

- da ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso della procedura.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, dalla EG s.r.l., seconda classificata nella gara, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione ed erronea applicazione dell’art. 19.2 del disciplinare; violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa, di trasparenza e par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, contraddittorietà, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione;

b) violazione ed erronea applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, violazione dell’art. 14 della delibera ARERA n. 389/2023/R/RIF del 3 agosto 2023, violazione dell’art. 9 afferente alla “ Remunerazione del capitale” della Relazione economica a base di gara, violazione del principio di autolimitazione e della par condicio , eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, sviamento;

c) violazione ed erronea applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 110 del d.lgs. n.36/2023 in relazione alla voce “Spese generali e utile operativo”, violazione ed erronea applicazione dell’art. 35, comma 15, CSA, violazione ed erronea applicazione dell’art. 19.1 del disciplinare, violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, sviamento;

d) violazione ed erronea applicazione del criterio II, sub-criterio 2.3 del disciplinare, violazione ed erronea applicazione del criterio VI, sub-criterio 6.1 del disciplinare, violazione dei principi di buon andamento, proporzionalità, trasparenza e leale concorrenza, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, illegittimità diretta e derivata

3. Con il medesimo ricorso la EG ha anche domandato la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria e “la condanna del Comune di Fragagnano e della Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni Montedoro al risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 cod. proc. amm, nel contratto qualora stipulato, ovvero – se non possibile – per equivalente economico”.

4. Con la sentenza n. 1075 del 17 giugno 2025 il T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce ha accolto il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

5. La NO s.r.l. ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare, previa sospensione dell’esecutività, la suddetta pronuncia, affidando il proprio appello ad un unico articolato motivo così rubricato: violazione ed erronea applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, violazione ed erronea applicazione della delibera ARERA n. 389/2023/R/RIF, della delibera ARERA 363/2021/R/RIF e della relazione economica allegata alla lex specialis.

6. Si sono costituiti in giudizio l’originaria ricorrente ed il Comune di Fragagnano, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello. La EG ha, altresì, riproposto dinanzi al Consiglio di Stato con la memoria di costituzione i motivi di ricorso a suo dire non esaminati dal T.a.r. nel corso del giudizio di primo grado.

7. Con decreto monocratico n. 2937 dell’8 agosto 2025 ed ordinanza collegiale n. 3023 del 28 agosto 2025 è stata sospesa l’esecutività della sentenza appellata.

8. Con memorie del 3 e 4 novembre 2025 e repliche del 6 e 8 novembre 2025 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

9. All’udienza pubblica del 20 novembre 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

10. Nella sentenza appellata il T.a.r. ha accolto il secondo motivo proposto dalla originaria ricorrente, EG, circa l’illegittimità della scelta della stazione appaltante di non provvedere, all’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di NO, all’esclusione di detta società, che non aveva indicato la remunerazione del capitale secondo il criterio ARERA MTR-2, senza, altresì, motivare la sua determinazione in ordine alle ragioni per cui l’offerta veniva ritenuta comunque congrua a fronte di siffatta omissione. Evidenziando che la Relazione tecnico-economica posta a base di gara prevedeva che l’operatore economico indicasse il calcolo della remunerazione del capitale investito secondo il meccanismo cd. MTR, come elaborato da ARERA nelle delibere n. 389/2023/R/RIF e 363/2021, e che la stessa stazione appaltante nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata, con la seconda richiesta di giustificazioni del 9 dicembre 2024, aveva richiesto a NO un’integrazione al riguardo, ricevendo dalla società una risposta negativa, dovuta alla ritenuta impossibilità di utilizzare la formula di cui al MTR – 2 per calcolare l’utile operativo prodotto annualmente dalla gestione dell’appalto, il T.a.r. ha giudicato l’offerta di NO “ carente quanto all’indicazione di un elemento espressamente richiesto dalla documentazione di gara” e, comunque, contraddistinto da “ valore imperativo” , e ha concluso che la stazione appaltante non avesse provveduto ad un adeguato esercizio della sua discrezionalità, avendo escluso che il profilo in questione potesse determinare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria senza esporre in alcun modo le ragioni di tale decisione.

11. Avverso la suddetta pronuncia, la NO ha lamentato che in altre gare la EG avesse anch’essa utilizzato, per giustificare la sua offerta, “criteri del tutto personali e assolutamente differenti” da quelli invocati nella presente controversia, venendo “ contra factum proprium”, e che, soprattutto, il T.a.r. avesse “errato sia nell’applicazione della lex specialis sia nell’applicazione delle delibere ARERA”.

12. In particolare, il giudice di primo grado non avrebbe adeguatamente considerato che nella Relazione tecnico-economica venivano semplicemente indicate le modalità seguite dalla stazione appaltante per il calcolo della remunerazione del capitale, così come effettuato nella preparazione della disciplina della gara, senza alcuna pretesa di prescrivere ai concorrenti le formule da utilizzare anche in sede di verifica di anomalia per dimostrare la congruità della loro offerta. Le stesse deliberazioni dell’ARERA - Autorità istituita per finalità di promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità ed operante con specifico riguardo al sistema tariffario – sarebbero state indirizzate, del resto, secondo l’interpretazione della società appellante, alle stazioni appaltanti chiamate a predisporre il piano economico-finanziario da porre a base del progetto tecnico di gara, non avendo alcuna attinenza alla verifica di congruità delle offerte presentate nelle singole procedure di gara.

13. Il T.a.r., secondo l’appellante, nell’accogliere il ricorso di primo grado, sarebbe, quindi, incorso “in un evidente errore quando (aveva) preteso di applicare il metodo tariffario previsto dalle delibere ARERA anche al settore procedimentale inerente al vaglio dell’anomalia dell’offerta”, adottando una linea interpretativa contraria all’obiettivo attribuito dalla stessa Autorità alle sue deliberazioni: la determinazione, appunto, delle entrate tariffarie per l’erogazione del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani, ovvero dei singoli servizi che lo compongono.

14. Il giudice di primo grado avrebbe, poi, errato anche nel non riconoscere l’inammissibilità delle doglianze articolate dalla EG nel medesimo secondo motivo, estremamente generiche nell’affermare che l’applicazione del metodo MTR-2 avrebbe portato senza dubbio alla conclusione della non remuneratività del servizio per la società aggiudicataria e sprovviste al riguardo di qualsiasi elemento di prova, e nel non valorizzare le specifiche giustificazioni fornite dall’impresa, che aveva illustrato come l’utile operativo rappresentasse correttamente il risultato economico atteso della sua gestione “ stimato in base alla (sua) esperienza (e) al (suo) operato in commesse di valore e in contesti territoriali simili” e non dovesse essere confuso con la remunerazione del capitale indicata da ARERA, che ricomprendeva anche il valore delle immobilizzazioni (valore estraneo all’utile vero e proprio) e, come il criterio indicato da ARERA, presupponendo dati riferibili alle due annualità precedenti a quella in corso, non corrispondesse ad una formula utilizzabile nel suo caso.

15. Tali censure sono fondate e devono essere accolte nei termini di seguito illustrati.

16. Preliminarmente, però, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata dalla originaria ricorrente per l’omessa impugnazione da parte di NO della determinazione n. 215 del 9 luglio 2025 con la quale il Comune di Fragagnano avrebbe “inteso recepire i contenuti della sentenza del T.a.r. Lecce, rinnovando il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e disponendo medio tempore la proroga del rapporto contrattuale in essere con la EG”. Con il suddetto atto il Comune appare, infatti, essersi limitato a disporre la proroga del servizio in favore del gestore uscente, affermando di dover dare esecuzione alla pronuncia di primo grado, senza in alcun modo incidere sull’ammissibilità e procedibilità dell’appello. Come, del resto, sottolineato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, “ costituisce principio pacifico (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 28 gennaio 2015 n. 1), che la spontanea esecuzione della pronuncia di primo grado non si configura come comportamento idoneo ad escludere l’ammissibilità della relativa impugnazione (Cons. St., Sez. III, 21.6.2012, n. 3679), giacché l’eventuale accoglimento di questa è idoneo a travolgere i nuovi atti adottati dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado che verrebbero comunque meno con effetto retroattivo perdendo ab initio il loro fondamento giuridico ex art. 336 c.p.c. (Cons. St., Sez. III, 18.6.2012, n. 3550; da ultimo, Id., Sez. III, 1.8.2014, n. 4103) e ciò specialmente quando il nuovo atto adottato dall’Amministrazione non costituisce espressione di nuove, autonome, scelte discrezionali dell’Amministrazione stessa, ma esecuzione del dictum del Giudice di primo grado…” (Cons. Stato, Sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30).

17. Oltre che procedibile l’appello in esame, alla luce di tutti gli elementi emergenti dagli atti, si rivela anche fondato nel merito.

18. Come già evidenziato in sede cautelare, lo scopo dei criteri contenuti nelle delibere ARERA citate dalla ricorrente a sostegno del suo gravame non può essere individuato nella finalità di disciplinare la verifica dell’anomalia delle offerte nelle diverse gare di appalto via via indette dall’Amministrazione, bensì nell’obiettivo, del tutto differente, di fornire all’Amministrazione stessa una indicazione sulle tariffe da applicare in relazione alla TARI, e, dunque, al corrispettivo che cittadini e imprese saranno tenuti a pagare per il servizio rifiuti. Al riguardo non colgono, quindi, nel segno le argomentazioni del Comune di Fragagnano e della originaria ricorrente circa la vincolatività della disciplina dettata da ARERA, comunque non indirizzata, in questo caso, alle imprese concorrenti, ma alla stazione appaltante.

19. La natura e la funzione delle citate delibere dell’Autorità istituita per il settore sono state oggetto di approfondimento da parte della Sezione in una recente sentenza, nella quale si è osservato che “il MTR in questione integra, in termini di scienza economica, una regolamentazione della tariffa attraverso un vincolo ai ricavi, nella specie rappresentato da un importo massimo della TARI che può essere preteso dalla platea degli utenti, in modo concettualmente non dissimile con quanto è previsto nel nostro ordinamento per altre fattispecie di monopolio naturale, ovvero per il servizio idrico e per il servizio di distribuzione del gas naturale…” e che “…in termini di interpretazione letterale, la disciplina del MTR di cui all’art. 1 comma 527 della l. 205/2017 e alle delibere ARERA è volta…a determinare i valori massimi della TARI che l’Amministrazione può porre a carico dei cittadini che fruiscono del servizio, non a determinare i corrispettivi contrattuali dovuti al gestore del servizio stesso. Questi ultimi corrispondono invece all’esito della gara indetta per affidarli e all’offerta fatta in quella sede dalla stessa parte interessata, per definizione capace di valutare il proprio interesse e quindi la remuneratività del prezzo offerto” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2025 n. 6466).

20. Da qui l’erroneità della tesi accolta dal T.a.r nella sentenza appellata che, non considerando adeguatamente l’effettiva funzione del criterio MTR-2, ha ritenuto che l’Amministrazione dovesse farne uso anche in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta della concorrente prima classificata, giudicando illegittima ed immotivata la decisione assunta nel senso favorevole alla società aggiudicataria, in quanto frutto di un non corretto esercizio da parte della stazione appaltante della sua discrezionalità.

21. Nel reputare sufficienti le giustificazioni fornite da NO circa la congruità della sua offerta, la differenza tra utile operativo e remunerazione del capitale indicata dal MTR – 2 e l’impossibilità di utilizzare la formula indicata da tale ultimo criterio nell’esame dell’anomalia, l’Amministrazione, lungi dall’aver agito in modo illegittimo ed irragionevole, risulta, in verità, aver fatto corretta applicazione delle regole specificamente previste per tale giudizio, disattendendo le disposizioni dettate per le fasi precedenti di predisposizione della gara e a fini diversi e giungendo ad una determinazione conclusiva del procedimento immune da tutti i dedotti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, in grado di tener conto degli elementi rilevanti a sua disposizione e del valore complessivo di essi. Tale ricostruzione non è, inoltre, in alcun modo inficiata né dall’inclusione del criterio MTR–2 nella Relazione tecnico-economica, essendo tale documento propedeutico, come già ricordato, alla elaborazione della disciplina della procedura e dello schema del piano economico e finanziario da porre a base di essa, né dalla richiesta di integrazione del RUP, comunque superata dalle giustificazioni fornite dalla società appellante, pienamente idonee a supportare la sostenibilità della sua offerta e a dare conto della decisività del dato dell’utile operativo per la dimostrazione della congruità di essa.

22. La fondatezza delle doglianze articolate dalla società appellante avverso la sentenza del T.a.r. in relazione all’accoglimento del secondo motivo dell’originario ricorso, che deve essere, invece, respinto, imporrebbe di esaminare nel merito “i motivi (che), assorbiti ex art. 101 comma 2 c.p.a.” dal T.a.r., la EG ha dichiarato di voler riproporre.

23. Sul punto, però, come eccepito dalla società appellante, deve osservarsi che le censure già esposte dalla originaria ricorrente con i motivi terzo e quarto del suo ricorso, riportate per esteso nella memoria di costituzione della appellata dinanzi a questo Consiglio di Stato, non sono state semplicemente assorbite dal T.a.r. in funzione dell’accoglimento del secondo motivo, ma sono state oggetto di specifico esame e di espresso rigetto. Non essendo, dunque, state riproposte mediante appello incidentale - come pure la originaria ricorrente si era riservata di fare - esse risultano inammissibili in appello e come tali non possono essere esaminate nel merito.

24. In conclusione, l’appello della NO deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado della EG deve essere respinto.

25. Le spese del doppio grado tra la NO e la EG seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre quelle tra l’appellante ed il Comune di Fragagnano possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la EG s.r.l. alla rifusione in favore della NO delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi € 6.000,00 oltre accessori di legge e compensa le spese nei confronti del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

VI OP, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

OF IC, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OF IC	VI OP

IL SEGRETARIO