Pubblicato il 14/03/2025

N. 02095/2025REG.PROV.COLL.

N. 04945/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4945 del 2022, proposto da:
OR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Gattamelata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

contro

TO dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, lungotevere Arnaldo da Brescia, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 3771/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di TO dei Servizi Energetici - GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Stefano Gattamelata e Gianluca Maria Esposito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La società OR s.r.l. è titolare di un impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica, sito nel Comune di Morgex - Valle d’Aosta, originariamente autorizzato in forza di subconcessione di derivazione d’acqua dalla Dora Baltea, in località Marais, rilasciata dalla Regione Valle d’Aosta con decreto n. 258 del 6 giugno 2013 e relativo disciplinare di subconcessione del 4 giugno 2013, n. 5340, e di autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio (che ha ad oggetto anche le relative opere di connessione) di cui alla determina dirigenziale dell’Assessorato Attività Produttive, Energia e Politiche del Lavoro del 18 dicembre 2014 n. 5352 (volturata a favore della società con provvedimento dirigenziale n. 402 del 2 febbraio 2017).

In forza della concessione di derivazione in data 26 luglio 2013 l’impianto rientrava nella graduatoria degli impianti iscritti al registro di cui all’art. 9 del D.M. 6 luglio 2012, per una potenza pari a 0,266 kWp.

Una volta entrato in graduatoria, al fine di percepire gli incentivi l’impianto sarebbe dovuto entrare in esercizio entro 28 mesi, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012 (secondo cui “ Gli impianti inclusi nelle graduatorie devono entrare in esercizio entro i seguenti termini, decorrenti dalla data della comunicazione di esito positivo della procedura: … Idroelettrico: 28 mesi ”), termine che sarebbe spirato in data 26 novembre 2015. Ove, per qualsiasi ragione, l’impianto non fosse entrato in esercizio entro tale data, la società avrebbe potuto disporre comunque di ulteriori 12 mesi per l’entrata in esercizio dell’impianto, subendo tuttavia in quest’ultimo caso una decurtazione tariffaria dello 0,5% per ogni mese di ritardo accumulato rispetto ai 28 mesi iniziali (cfr. art. 11, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012: “ Il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 12 mesi di ritardo. Tali termini sono da considerare al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente, nonché, per gli impianti sottoposti ad autorizzazione integrata ambientale, dei tempi di fermo causati da ritardo di rilascio della predetta autorizzazione da parte dell’Amministrazione competente. Decorso il termine massimo di 12 mesi, il soggetto responsabile decade dal diritto all’accesso ai benefici di cui al presente decreto e il GSE provvede ad escludere l’impianto dalla relativa graduatoria .”).

Scaduto anche tale secondo termine - il che nel caso di specie sarebbe avvenuto il 26 novembre 2016 - l’impianto sarebbe definitivamente decaduto dagli incentivi.

In data 18 dicembre 2014 l’impianto de quo otteneva l’autorizzazione unica.

Tuttavia in data 10 settembre 2014 il GSE avviava un procedimento di verifica documentale che si concludeva con provvedimento del 25 febbraio 2015 di decadenza dagli incentivi, fondato sull’unico presupposto dell’asserito mancato riscontro della società interessata a talune richieste di integrazione documentale formulate dal GSE.

Con successivo provvedimento del 3 settembre 2015 il GSE - su istanza di riesame della ditta OR del 27 maggio 2015 - constatava che, a causa di un errore di indirizzamento imputabile solo alla società ricorrente (in quanto la comunicazione inviata dalla OR in data 30 ottobre 2014 non era stata associata alla pratica identificata dal codice FER 002573), il riscontro da parte della medesima società non era stato associato alla rispettiva pratica e, pertanto, annullava in autotutela il precedente provvedimento di decadenza.

Tuttavia, con la stessa nota del 3 settembre 2015 il GSE riapriva un secondo procedimento di verifica, contestando questa volta una presunta falsa dichiarazione relativa alla data di conseguimento del titolo concessorio.

Anche detta nuova contestazione si rivelava infondata e con atto del 16 dicembre 2015 il GSE concludeva ancora una volta positivamente il procedimento di verifica.

Nelle more del procedimento poi sfociato nella disposta misura di decadenza e di quello successivo di verifica e controllo, protrattosi fino al 16 dicembre 2015, la società ha interrotto ogni attività, sino al chiarimento definitivo delle contestazioni: un’interruzione dalla data della decadenza del 25 febbraio 2015 sino al 16 dicembre 2015.

Solo a distanza di 15 mesi dall’atto di avvio del procedimento del GSE, e quindi solo con la richiamata comunicazione del 16 dicembre 2015, la società - dopo l’annullamento in autotutela della decadenza - valutava nuovamente la fattibilità e proficuità dell’iniziativa.

In data 16 dicembre 2015 il (primo) termine di 28 mesi ex art. 11, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012 era già scaduto ed erano in corso i 12 mesi entro i quali l’impianto sarebbe dovuto entrare in esercizio per essere comunque incentivato, seppure al prezzo di una decurtazione tariffaria ( ex art. 11, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012) dello 0,5% per ogni mese di ritardo successivo alla già intervenuta scadenza dei 28 mesi.

Per tali ragioni la società in data 20 gennaio 2016 chiedeva al GSE una proroga del termine di 28 mesi per l’entrata in esercizio, intesa al recupero dei 294 giorni di fermo. Tale richiesta veniva riscontrata negativamente dal GSE con provvedimento del 7 ottobre 2016 con la seguente motivazione:

«… - il Decreto prevede espressamente che gli impianti alimentati da fonte idraulica ad acqua fluente ammessi al Registro devono entrare in esercizio entro il termine di 28 mesi dalla pubblicazione della relativa graduatoria, al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi nonché dal ritardo del rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (nel seguito, AIA) da parte dell’Amministrazione competente. Il mancato rispetto di tale termine comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante dello 0,5% per ogni mese di ritardo, nel limite massimo di 12 mesi: decorso tale ulteriore termine il Soggetto Responsabile decade dalla graduatoria. In altri termini la proroga dei suddetti termini è ammessa esclusivamente per le iniziative realizzate oltre i termini previsti a causa di eventi calamitosi e/o a causa del ritardo nel rilascio dell’AIA, che risultino attestati dall’autorità competente;

- i tempi di fermo nella realizzazione dell’impianto, in relazione ai quali si richiede la proroga, non sono imputabili a eventi calamitosi e/o al ritardo il rilascio dell’AIA;

tutto ciò premesso e considerato, il GSE,

comunica:

che in conformità al quadro normativo di riferimento, la richiesta di proroga presentata dal Soggetto Responsabile non può essere accolta in quanto le circostanze rappresentate non sono riconducibili alle previsioni del Decreto …».

Nel frattempo, in data 23 giugno 2016 veniva pubblicato il decreto ministeriale recante nuovi meccanismi di incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico, il quale, per quanto di interesse, prevedeva, all’art. 32, comma 3, che “ gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure di registro svolte ai sensi del decreto 6 luglio 2012 che non risultino realizzati nel limite massimo di tempo indicato al comma 2 dell’art. 11 e al comma 6 dell’art. 17 dello stesso decreto , possono accedere ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto con una riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento di cui all’allegato 1, vigente alla data di entrata in esercizio ”.

Parallelamente, allo scopo di adeguare l’iniziativa alle ormai non più attuali soluzioni progettuali alla base delle originarie autorizzazioni, la società OR presentava istanza per una variante progettuale, approvata con provvedimento dirigenziale n. 2214 dell’8 maggio 2017 della Regione Valle d’Aosta, successivamente modificato.

Per effetto della variante, la potenza concessoria originaria si riduceva da 262,22 kW a 247,59 kW, con conseguente possibilità per l’impianto di accedere direttamente agli incentivi ai sensi del menzionato D.M. 23 giugno 2016 (in particolare art. 4, comma 3, lett. b), senza la necessità di una procedura selettiva, come era accaduto nel 2013.

Alla luce della nuova normativa e dunque al fine di evitare la decurtazione tariffaria del 6% (di cui all’art. 32, comma 3, del D.M. 23 giugno 2016), prevista per gli impianti “ iscritti ” in posizione utile nelle graduatorie che non fossero stati realizzati entro il termine massimo dei 40 mesi ( i.e. 28 + 12), la società OR in data 23 novembre 2016 (e cioè poco prima che scadesse detto termine) presentava al GSE rinuncia al registro 2013, al solo scopo di poter accedere ai nuovi meccanismi di incentivazione.

La società, quindi, sottoscriveva un contratto di finanziamento inteso alla realizzazione dell’intervento che veniva attuato, tanto che in data 22 dicembre 2017 l’impianto entrava in esercizio.

Successivamente, in data 28 dicembre 2017, la società presentava al GSE domanda di accesso diretto ai meccanismi di incentivazione ai sensi dell’art. 4, comma 3, lett. b), del D.M. 23 giugno 2016 (secondo cui: “… Possono accedere direttamente ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto: … b) gli impianti idroelettrici di potenza nominale di concessione fino a 250 kW che rientrano in una delle seguenti casistiche: i. realizzati su canali artificiali o condotte esistenti, senza incremento né di portata derivata dal corpo idrico naturale, né del periodo in cui ha luogo il prelievo; ii. che utilizzano acque di restituzioni o di scarico di utenze esistenti senza modificare il punto di restituzione o di scarico; iii. che utilizzano salti su briglie o traverse esistenti senza sottensione di alveo naturale o sottrazione di risorsa; iv. che utilizzano parte del rilascio del deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita, senza sottensione di alveo naturale; …”).

Tuttavia, con l’impugnato provvedimento prot. GSEWEB/P20180192465 del 2 luglio 2018 il GSE ammetteva l’impianto per cui è causa agli incentivi per un valore pari a 197,400 Euro/MWh, in luogo dei 210,000 Euro/Mwh.

Il GSE calcolava infatti detto incentivo, applicando la decurtazione del 6% sulla tariffa di riferimento, atteso che “… l’impianto è stato ammesso in posizione utile nelle graduatorie del Decreto 6 luglio 2012 e ha presentato rinuncia oltre sei mesi dalla data di pubblicazione delle medesime graduatorie … ” (cfr. pag. 2 dell’impugnato provvedimento del 2 luglio 2018).

2. - Con ricorso introduttivo proposto dinanzi al T.a.r. Lazio la società OR chiedeva l’annullamento del citato provvedimento del 2 luglio 2018, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

« I. Violazione dell’art. 32, comma 3 del Decreto Ministeriale 23 giugno 2016 - Falsa applicazione del par. 3.4.7 (III) delle Nuove Procedure Applicative e dell’art. 11 delle preleggi - Violazione del principio di tipicità degli illeciti - Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, difetto di istruttoria; contraddittorietà e arbitrarietà manifeste;

II. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 l. n. 241/1990 - Eccesso di potere per illogicità e difetto di istruttoria ».

3. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimato GSE, con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

4. - Con rituale atto di appello la società OR chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Error in iudicando: Ingiustizia manifesta della sentenza per illogicità, contraddittorietà, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto - Erronea valutazione sulle interconnessioni tra il DM 2016 e il DM 2012 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 3 del Decreto Ministeriale 23 giugno 2016; del par. 3.4.7 (III) e 2.2.9 delle Procedure Applicative rispettivamente al DM 2016 ed al DM 2012, nonché dell’art. 11 delle Preleggi - Violazione e falsa applicazione del principio di tipicità degli illeciti - Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, difetto di istruttoria; contraddittorietà e arbitrarietà manifeste;

II. Error in iudicando: Erroneità ed ingiustizia manifesta della sentenza per violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della L. 241/1990 - Eccesso di potere per illogicità e difetto di istruttoria .».

5. - Resisteva al gravame il TO dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica dell’11 marzo 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è infondato.

7.1. - Con il primo motivo la società appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui è stato imputato alla medesima società il ritardo per l’entrata in esercizio dell’impianto.

La doglianza non può trovare accoglimento.

Invero, l’art. 32, comma 3, del D.M. 23 giugno 2016 - come visto in precedenza - espressamente dispone che “ Gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure di registro svolte ai sensi del decreto 6 luglio 2012, che non risultino realizzati nel limite massimo di tempo indicato al comma 2 dell’art. 11 e al comma 6 dell’art. 17 dello stesso decreto, possono accedere ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto con una riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento di cui all’allegato 1, vigente alla data di entrata in esercizio. ”.

Nella fattispecie in esame l’impianto per cui è causa veniva ammesso in posizione utile nella graduatoria degli impianti iscritti al registro di cui all’art. 9 del D.M. 6 luglio 2012 in data 26 luglio 2013, e sarebbe perciò dovuto entrare in esercizio entro 28 mesi (cfr. art. 11, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012), ovvero in data 26 novembre 2015.

In alternativa, per il caso in cui l’impianto non fosse entrato in esercizio entro tale data, l’art. 11, comma 2, del citato D.M. 6 luglio 2012 consentiva una proroga di ulteriori 12 mesi per l’entrata in esercizio, con decurtazione dello 0,5% per ogni mese di ritardo nel limite massimo di 12 mesi di ritardo.

Dalle richieste avanzate dalla società nel corso del procedimento, risulta che la stessa aveva sospeso volontariamente i lavori dell’impianto de quo dalla data del 25 febbraio 2015 alla data del 16 dicembre 2015, nonostante l’errore nell’invio della documentazione (a causa del quale la stessa documentazione era stata associata dal GSE ad altra pratica) era dipeso esclusivamente dalla OR, come dedotto dalla difesa del TO con argomento non specificamente smentito dalla controparte con idonea documentazione.

La parte appellante tenta di imputare i ritardi del procedimento al GSE che avrebbe inutilmente dichiarato con provvedimento del 25 febbraio 2015 la decadenza dagli incentivi.

Tuttavia, se ciò si è verificato è unicamente responsabilità della OR che ha errato nell’inviare la documentazione del 30 ottobre 2014, poiché è evidente che se detto erroneo invio (di cui GSE si è reso conto solo successivamente) non vi fosse stato, nemmeno vi sarebbe stato alcun provvedimento dichiarativo della decadenza dagli incentivi.

Se pertanto la OR ha ritenuto di fermarsi in presenza di una situazione di incertezza, detta situazione in ultima analisi è dipesa da un errore posto in essere dalla stessa OR che comunque non era affatto tenuta a bloccare i lavori.

Peraltro, l’affermazione della difesa della appellante (cfr. pag. 3 della memoria del 7 febbraio 2025), secondo cui “… In pendenza di tali accertamenti (come detto risolti positivamente) e dinanzi ad un atteggiamento evidentemente persecutorio da parte dell’Amministrazione, la Società si è vista costretta ad attendere la positiva conclusione degli stessi, visto che la normativa vigente all’epoca (i.e. l’art. 23 del D.Lgs. 28/2011) prevedeva l’irrogazione di una sanzione inibitoria decennale per fattispecie analoghe a quelle contestate, con la conseguenza che, laddove fosse stata dichiarata la decadenza dagli incentivi, il progetto in questione non sarebbe stato mai più incentivabile. Si badi che la norma in parola (art. 23 del D.Lgs. 28/2011) è stata dichiarata incostituzionale il 21 febbraio 2017 (sent. n. 51 Corte Cost.) e dunque solo successivamente alla conclusione dei procedimenti di verifica del GSE (avvenuta nel dicembre 2015). Da ciò consegue che, il ritardo nell’entrata in esercizio dell’impianto non può essere considerato una scelta imprenditoriale, ma una necessità imposta dalla normativa e dallo stesso atteggiamento del TO … ”, non è condivisibile.

Se, infatti, la stessa società non aveva dichiarato alcunché di falso, così come dovrebbe essere per ogni operatore economico e così come previsto dal citato art. 23 del decreto legislativo n. 28/2011, non avrebbe avuto nulla da temere rispetto a detta disposizione, anche se poi successivamente nel 2017 veniva dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale.

In ogni caso, anche bloccando la propria attività e attendendo l’esito dei procedimenti de quibus , ciò non avrebbe potuto in alcun modo impedire l’eventuale adozione, da parte del GSE, dei provvedimenti ex art. 23, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 (all’epoca vigente) laddove la P.A. avesse ravvisato gli estremi di dichiarazioni non veritiere, false o mendaci.

Peraltro, in data 3 settembre 2015, il provvedimento di decadenza - come visto - era stato annullato in autotutela dal GSE, con la conseguenza che la società avrebbe potuto comunque ultimare i lavori e mettere in esercizio l’impianto entro il termine dei 28 mesi ex art. 11, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012 che scadeva il 26 novembre 2015, senza così incorrere nella decurtazione di cui al citato art. 11, comma 2.

E comunque, anche dopo lo spirare del termine dei 28 mesi ( ex art. 11, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012), la OR avrebbe potuto in ogni caso procedere all’entrata in esercizio dell’impianto secondo quanto previsto dall’art. 11, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012, il quale specifica chiaramente che “ il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 12 mesi di ritardo ”.

All’opposto, al fine di evitare la decurtazione tariffaria la società appellante ha deciso di rinunciare all’iscrizione nel registro del 2013 in data 23 novembre 2016, ben oltre sei mesi dalla data di pubblicazione della graduatoria, e di presentare, in data 28 dicembre 2017, una nuova domanda di accesso diretto ai sensi dell’art. 4, comma 3, lett. b), del nuovo D.M. 23 giugno 2016.

Pertanto, tenuto conto della volontaria condotta posta in essere dall’appellante, il Giudice ha condivisibilmente statuito (cfr. pagg. 7 e 8 della sentenza appellata) che “… alcun comportamento negligente è imputabile al TO in quanto, da un lato, la decadenza era stata originariamente disposta comunque per un errore imputabile alla ricorrente, dall’altro, il provvedimento con cui è stata respinta l’istanza di proroga dei termini è rimasto inoppugnato, di modo che la motivazione del gravato provvedimento secondo cui “E’ stata applicata una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento (Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto) del 6,000% in quanto l’impianto è stato ammesso in posizione utile nelle graduatorie del Decreto 6 luglio 2012 e ha presentato rinuncia oltre sei mesi dalla data di pubblicazione delle medesime graduatorie” risulta essere stata adottata in modo del tutto legittimo. … ” e che “… Alla luce dell’entrata in vigore del nuovo d.m. 23 giugno 2016, in data 29 dicembre 2017, …, la ricorrente presentava una richiesta di accesso diretto ai meccanismi di incentivazione, avendo presentato rinuncia ai diritti derivanti dall’ammissione della graduatoria del 2013 e tentando di beneficiare della tariffa per intero ai sensi della nuova normativa …” .

Da ultimo va evidenziato che l’errore di invio della documentazione richiesta, che ha determinato l’iniziale declaratoria di decadenza dagli incentivi con provvedimento del 25 febbraio 2015, non costituisce - come correttamente evidenziato dal GSE nel provvedimento del 7 ottobre 2016 di diniego di proroga - evento calamitoso o altra circostanza non imputabile all’impresa che solo può costituire giustificazione per il prolungamento dell’originario termine ai sensi dell’art. 11, comma 2, del D.M. 6 luglio 2012 (attualmente art. 11, comma 2, del D.M. 23 giugno 2016).

7.1.1. - Non è parimenti meritevole di positivo apprezzamento quanto sostenuto dall’appellante a pagg. 11 e ss. dell’atto di appello, e cioè che il T.a.r. avrebbe errato nella lettura dei due D.M. oggetto di giudizio (del 2012 e del 2016), dal momento che - secondo la linea difensiva sostenuta da OR - la misura sanzionatoria non sarebbe presente in alcun decreto ministeriale, né in alcuna modulistica o procedura applicativa.

Tuttavia, dalla lettura dell’art. 11, comma 2, del D.M. del 6 luglio 2012 emerge chiaramente che “ Il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 12 mesi di ritardo. Tali termini sono da considerare al netto dei tempi di fermo derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall’autorità competente, nonché, per gli impianti sottoposti ad autorizzazione integrata ambientale, dei tempi di fermo causati da ritardo di rilascio della predetta autorizzazione da parte dell’Amministrazione competente. Decorso il termine massimo di 12 mesi, il soggetto responsabile decade dal diritto all’accesso ai benefici di cui al presente decreto e il GSE provvede ad escludere l’impianto dalla relativa graduatoria. ”.

A sua volta, il D.M. 23 giugno 2016 all’art. 11, comma 2, dispone che “ Il mancato rispetto dei termini di cui al comma 1 comporta l'applicazione di una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento dello 0,5% per ogni mese di ritardo rispetto a detti termini, nel limite massimo di 6 mesi di ritardo. Decorso il termine massimo di 6 mesi, l'impianto decade dal diritto all'accesso ai benefici e il GSE provvede ad escluderlo dalla relativa graduatoria. Tali termini sono da considerare al netto dei tempi di fermo nella realizzazione dell'impianto e delle opere connesse, derivanti da eventi calamitosi che risultino attestati dall'autorità competente, e da altre cause di forza maggiore riscontrate dal GSE .”.

Pertanto, la sentenza appellata è immune dai vizi dedotti, avendo il T.a.r. fatto corretta applicazione della normativa di settore e accertando che (cfr. pagg. 9 e ss.):

«… non coglie dunque nel segno la censura secondo cui non sarebbe chiara la normativa dalla quale discenderebbe la decurtazione applicata dal GSE [nel] gravato provvedimento.

L’art. 32, comma 3, d.m. 23 giugno 2016, come già accennato, prevede espressamente che:

“gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure di registro svolte ai sensi del decreto 6 luglio 2012, che non risultino realizzati nel limite massimo di tempo indicato al comma 2 dell’articolo 11 e al comma 6 dell’articolo 17 dello stesso decreto, possono accedere ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto con una riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento di cui all’allegato 1, vigente alla data di entrata in esercizio”.

L’art. 11, comma 4, specifica poi che: “i soggetti inclusi nelle graduatorie di cui al comma 1 possono, entro sei mesi dalla data di pubblicazione della graduatoria, comunicare al GSE la rinuncia alla realizzazione dell’intervento”.

Le Procedure Applicative al decreto, a loro volta, prevedono espressamente (par.3.4.7-III) che la Riduzione per superamento dei termini per l’entrata in esercizio per impianti già in posizione utile “si applica agli impianti risultati in posizione utile nelle graduatorie dei Registri e dei Registri per interventi di rifacimento aperti ai sensi del D.M. 6 luglio 2012 e che non siano entrati in esercizio, anche a seguito di decadenza, nei limiti di tempo massimi di cui all’articolo 11, comma 2, o all’articolo 17, comma 6, dello stesso Decreto o che abbiano presentato rinuncia dopo 6 mesi dalla data di pubblicazione della prima graduatoria in cui risulti in posizione utile”.

Alla luce del quadro normativo sopra delineato, l’impianto, occupando una posizione utile in graduatoria e non essendo stato realizzato nel termine previsto per legge, ed avendo altresì la ricorrente presentato la rinuncia oltre i 6 mesi previsti dalla normativa, poteva essere ammesso agli incentivi solo ed esclusivamente con la decurtazione del 6% sopra citata. … ».

7.1.2. - Non meritevole di accoglimento è anche la censura formulata alle pagg. 13 e 14 dell’atto di appello secondo cui “… il Giudice di prime cure, per suffragare la misura della decurtazione, richiama il paragrafo 3.4.7 (III) del DM 2016, laddove afferma che la riduzione del 6% si applica “agli impianti risultati in posizione utile nelle graduatorie dei Registri e dei Registri per interventi di rifacimento aperti ai sensi del D.M. 6 luglio 2012 e che non siano entrati in esercizio, anche a seguito di decadenza, nei limiti di tempo massimi di cui all’articolo 11, comma 2, o all’articolo 17, comma 6, dello stesso Decreto o che abbiano presentato rinuncia dopo 6 mesi dalla data di pubblicazione della prima graduatoria in cui sono risultati in posizione utile. [...]”. Ma - si badi - tale previsione, che va letta nel contesto sistematico delle norme, procedure e moduli che compongono la disciplina, è comunque successiva ai fatti in discussione. Ne deriva che il GSE l’ha applicata retroattivamente, ciò che non avrebbe potuto essere in virtù dell’art. 11 delle preleggi in epigrafe, ma anche in modo erroneo, leggendo non correttamente -come detto- i due D.M. ed il sistema delle domande ad essi correlato . …”.

Sul punto è sufficiente richiamare il disposto dell’art. 32, comma 3, del D.M. 23 giugno 2016, il quale prevede espressamente che: “ gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure di registro svolte ai sensi del decreto 6 luglio 2012, che non risultino realizzati nel limite massimo di tempo indicato al comma 2 dell’articolo 11 e al comma 6 dell’articolo 17 dello stesso decreto, possono accedere ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto con una riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento di cui all’allegato 1, vigente alla data di entrata in esercizio ”.

La disposizione è chiara nel riconoscere la possibilità di iscrizione al registro, agli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure svolte ai sensi del D.M. 6 luglio 2012, ma non realizzati nel limite massimo di tempo previsto dall’art. 11 del decreto del 2012, con la sola riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento.

È, quindi, evidente il tentativo della ditta appellante di conservare la posizione utile nella precedente graduatoria al fine di godere dell’accesso diretto al registro, e di concludere l’iscrizione dell’impianto con il riconoscimento dell’intera tariffa senza applicazione della decurtazione.

Va, altresì, rimarcato che ulteriore presupposto per l’accesso agli incentivi ai sensi del D.M. 23 giugno 2016 (cfr. artt. 11, comma 4, e 32, comma 3), non soddisfatto nel caso di specie, è quello di presentare la rinuncia entro 6 mesi dalla pubblicazione delle graduatorie formate ai sensi del D.M. 6 luglio 2012: rinuncia che l’appellante ha trasmesso - come visto - oltre il termine perentorio di 6 mesi contemplato dalla normativa di riferimento.

L’infondatezza del motivo in esame è, peraltro, confermata anche dalla documentazione depositata in primo grado e, in particolare, dalla dichiarazione resa dalla ditta OR in data 23 novembre 2016, con la rinuncia ai diritti derivanti dall’ammissione alla graduatoria, ove la stessa impresa riconosce di “… essere consapevole che la comunicazione della rinuncia dopo il sesto mese dalla pubblicazione della graduatoria è equiparata alla mancata entrata in esercizio entro i limiti massimi previsti dal D.M. 6 luglio 2012 e, in caso di partecipazione e ammissione a un successivo Registro, comporta l’applicazione della decurtazione del 15 % prevista dall’art. 11, comma 3, D.M. 6 luglio 2012 ”.

Pertanto, è corretto quanto statuito dal T.a.r. nella sentenza appellata (pag. 9), dal momento che l’art. 32, comma 3, del D.M. 23 giugno 2016, prescrive che “ gli impianti iscritti in posizione utile nelle graduatorie formate a seguito delle procedure di registro svolte ai sensi del decreto 6 luglio 2012 che non risultino realizzati nel limite massimo di tempo indicato al comma 2 dell’art. 11 e al comma 6 dell’art. 17 dello stesso decreto, possono accedere ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto con una riduzione del 6% della tariffa incentivante di riferimento di cui all’allegato 1, vigente alla data di entrata in esercizio ”.

In considerazione della circostanza del superamento, da parte della società interessata, dei termini, nella fattispecie in esame operano conseguentemente le Procedure Applicative che determinano la riduzione dell’incentivo se la rinuncia è stata presentata - come avvenuto nel caso di specie - “… dopo 6 mesi dalla data di pubblicazione della prima graduatoria in cui risulti in posizione utile … ” (cfr. pagg. 9-10 della sentenza).

7.1.3. - La società OR censura la sentenza anche nella parte in cui il primo Giudice richiama il principio di autoresponsabilità (cfr. pag. 8 della pronuncia appellata), affermando che nel caso di specie, al contrario di quanto sostenuto dal T.a.r. Lazio, la condotta posta in essere dalla stessa impresa non avrebbe in alcun modo violato l’invocato principio.

Detto motivo di gravame va respinto.

Invero, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellante, ritiene questo Collegio che il riferimento, operato dal T.a.r., al principio di autoresponsabilità è conferente con il caso di specie in quanto la problematica riscontrata nella trasmissione della documentazione non ha consentito al GSE la corretta protocollazione e quindi l’identificazione della pratica.

Ne consegue che l’errore nella fase di invio della documentazione è imputabile esclusivamente alla società interessata.

Sul tema del principio di autoresponsabilità si è espresso Cons. Stato, Sez. II, 11 dicembre 2024, n. 9976:

«… Il GSE ha correttamente rilevato che per escludere l’esecuzione dell’intervento per osservanza degli obblighi di legge il proponente avrebbe dovuto inviare documentazione tecnica idonea che attestasse formalmente che l’edificio in esame non era soggetto agli obblighi di legge in questione, non competendo al GSE sostituirsi al soggetto richiedente anche alla luce del principio di autoresponsabilità più volte affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “… costituisce onere dell’interessato ad ottenere il beneficio fornire prova di tutti i presupposti per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (ex multis, in tal senso, Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2019, n. 6583).” (cfr. ex multis, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2019, n. 8808; Cons. Stato, Sez. II, 7 aprile 2023, n. 2254; Cons. Stato, Sez. 12 agosto 2024, n. 7086; Cons. Stato, Sez. II, 12 agosto 2024, n. 7087) . …».

In proposito Cons. Stato, Sez. II, 23 maggio 2023, n. 5095 ha osservato che:

«… Rilevato pertanto che l’incentivo in parola non può prescindere dal descritto requisito di addizionalità siccome coerente con il principio di necessità degli aiuti di Stato, occorre verificare a chi spetti l’onere di fornire tale, come detto necessaria, dimostrazione. Al quesito risponde un consolidato orientamento di questo Consiglio, secondo cui “spetta dunque alla impresa comprovare la sussistenza delle condizioni di concedibilità dell'agevolazione” (cfr. sentenza, sez. VI, 27 settembre 2017, n. 4519), così come, più di recente, si è rilevato che “risulta … onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l'ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa” (cfr, Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2021, n. 594; cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, sentenza 27 aprile 2020, n. 2682, per la quale “al regime di incentivazione … è sotteso il principio di autoresponsabilità, secondo il quale costituisce onere dell’interessato ad ottenere il beneficio il fornire la prova di tutti i presupposti per l'ammissione all'incentivo, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (ex multis, in tal senso, Cons. Stato, IV, 24 dicembre 2019, n. 8808; Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2019, n. 6583)”. …».

Il motivo è, dunque, infondato.

7.2. - Con il secondo motivo di gravame la sentenza di primo grado viene contestata dalla OR in quanto, secondo la prospettazione della ditta appellante, sarebbe “… stata la stessa condotta del GSE a ostacolare l’accesso dell’impianto al pregresso regime incentivante …” (cfr. pag.17 dell’atto di appello).

La censura va disattesa.

Invero, nella fattispecie oggetto del presente giudizio si deve tenere conto del fatto che l’appellante non ha osservato i termini previsti per l’entrata in esercizio dell’impianto, con consequenziale legittima applicazione, da parte del GSE, della relativa decurtazione degli incentivi sulla base di quanto disposto dagli artt. 11 e 32 del D.M. 23 giugno 2016.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, il GSE non ha, dunque, impedito l’accesso agli incentivi, ma ha disposto una misura sanzionatoria prescritta dalla normativa di settore.

Pertanto, si ribadisce nuovamente la correttezza della sentenza appellata (cfr. pagg. 7 e 8 della sentenza appellata) ove il T.a.r. rimarca che “… rispetto a tale sequenza procedimentale alcun comportamento negligente è imputabile al TO in quanto, da un lato, la decadenza era stata originariamente disposta comunque per un errore imputabile alla ricorrente, dall’altro, il provvedimento con cui è stata respinta l’istanza di proroga dei termini è rimasto inoppugnato, di modo che la motivazione del gravato provvedimento secondo cui “È stata applicata una decurtazione della tariffa incentivante di riferimento (Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto) del 6,000% in quanto l’impianto è stato ammesso in posizione utile nelle graduatorie del Decreto 6 luglio 2012 e ha presentato rinuncia oltre sei mesi dalla data di pubblicazione delle medesime graduatorie” risulta essere stata adottata in modo del tutto legittimo, per quanto di seguito motivato . …”.

Ne discende l’infondatezza del motivo.

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

9. - Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante OR s.r.l. al pagamento in favore del TO dei Servizi Energetici - GSE s.p.a. delle spese di lite che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO