Pubblicato il 02/03/2026

N. 00114/2026REG.PROV.COLL.

N. 00727/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 727 del 2024, proposto dalla Medical Farma s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ercole Noto Sardegna e PA Provenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mariano Maggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della TH s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Brendolan e Patrizia Perrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della ER OS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
delle Aziende Sanitarie Provinciali di Caltanissetta, di Trapani, di Palermo, dell’Azienda Ospedaliera Villa Sofia-Cervello, dell’A.R.N.A.S. Civico di Palermo, dell’Azienda Universitaria Policlinico “ PA NE ” di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1419/2024, resa tra le parti, pubblicata il 26 aprile 2024, non notificata, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 339/2024;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e della TH s.r.l.;

Vista l’ordinanza collegiale n. 929 del 2024;

Vista la verificazione depositata il 23 maggio 2025;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione orale, depositate dall’A.S.P. di Agrigento e dalla TH s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025, il consigliere EL ZI e uditi per le parti l’avvocato PA Provenzano e l’avvocato Giuseppe Mazzarella, su delega dell’avvocato Patrizia Perrino;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, notificato l’11 marzo 2024 e depositato in pari data, la Medical Farma s.r.l. esponeva:

- che l’Azienda Sanitaria Provincia di Agrigento aveva indetto una procedura aperta, suddivisa in 93 lotti, per la fornitura di protesi ortopediche, sistemi per osteosintesi, materiale per traumatologia, sistemi di cementazione e materiale vario per ortopedia;

- di aver presentato l’offerta per il lotto 42E;

- che il disciplinare di gara aveva stabilito, per tutti i lotti, sei criteri di valutazione, l’ultimo dei quali era rubricato « modalità di gestione del conto deposito-software per la gestione diretta del conto deposito », in base al quale era stata prevista l’attribuzione di 3 punti in favore degli operatori economici in possesso di tale sistema operativo e, di converso, 0 punti per gli operatori economici sprovvisti di tale software ;

- che l’A.S.P. di Agrigento, per il lotto 42E, all’esito della gara, aveva dichiarato aggiudicatari dell’accordo quadro i primi 7 operatori economici;

- di essersi classificata ottava in graduatoria con il punteggio di 74,26 (la TH e la ER OS, sesta e settima in graduatoria e aggiudicatarie dell’accordo quadro, avevano rispettivamente ottenuto 76,34 e 74,41 punti);

- che il provvedimento di aggiudicazione era stato pubblicato sul sito internet dell’A.S.P. di Agrigento in data 11 febbraio 2024.

2. La ricorrente quindi chiedeva:

a) l’annullamento:

a.1) della determinazione del Commissario straordinario dell’A.S.P. di Agrigento n. 280 dell’8 febbraio 2024, pubblicata l’11 febbraio 2024, di approvazione degli atti di gara ed aggiudicazione dell’appalto di fornitura in questione;

a.2) dei verbali delle sedute della commissione di gara del 17 e del 23 gennaio 2023;

b) la declaratoria di inefficacia del contratto ove già stipulato e la condanna della stazione appaltante a disporre il subentro in favore della ricorrente.

3. Il ricorso di primo grado, contenente altresì domanda cautelare, era articolato nei seguenti due motivi:

i) violazione del sesto criterio del disciplinare di gara, rubricato « modalità di gestione del conto deposito-software per la gestione diretta del conto deposito », violazione del principio della par condicio , dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà, in quanto né la TH né la ER OS, al momento della presentazione delle offerte, avrebbero avuto a disposizione un software come quello indicato nel disciplinare di gara (avente natura di criterio on/off ), con conseguente illegittima attribuzione alle predette concorrenti dei relativi 3 punti previsti dalla legge di gara per il c.d. conto deposito web;

ii) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e f- bis ) del decreto legislativo n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto: « se le odierne controinteressate dovessero avere dichiarato di essere già in possesso, al momento della presentazione delle offerte, di un server web di conto deposito ci troveremmo al cospetto di una dichiarazione che avrebbe dovuto condurre alla radicale esclusione delle stessa dalla gara » (pag. 8 del ricorso).

4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato l’8 aprile 2024 e depositato in pari data – proposto all’esito dell’accesso agli atti e, in particolare, alla documentazione depositata dalle controinteressate con riferimento al software web per la gestione diretta del conto deposito –, la ricorrente ribadiva innanzitutto il primo motivo del ricorso introduttivo (circa il fatto che né la TH né la ER OS fossero in possesso, al momento della presentazione delle offerte, del software web richiesto dalla legge di gara per l’attribuzione dei 3 punti in questione); inoltre, quale secondo motivo di censura in via subordinata, la ricorrente deduceva la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento, erronea mancata attribuzione alla ricorrente dei 3 punti in questione, in quanto « non v’è alcuna sostanziale differenza tra il software di cui dispone l’esponente società, le cui caratteristiche tecniche sono state rappresentate in sede di gara, e quello offerto ex adverso » (pag. 9 del ricorso per motivi aggiunti).

5. Nel giudizio di primo grado si costituivano l’A.S.P. di Agrigento e la TH, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

6. Il T.a.r. per la Sicilia, con la gravata sentenza n. 1419 del 2024, pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

7. Con ricorso in appello notificato il 14 giugno 2024 e depositato in pari data, contenente altresì istanza istruttoria e domanda cautelare, la Medical Farma s.r.l. ha impugnato la menzionata sentenza del T.a.r. per la Sicilia n. 1419 del 2024, criticandone l’impianto motivazionale e riproponendo:

i) in via principale, il primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado (ribadito nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti);

ii) in via subordinata, il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

8. L’appellante non ha invece impugnato la statuizione di rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo, che è quindi passata in giudicato.

9. Nel presente giudizio si sono costituite l’A.S.P. di Agrigento e la TH s.r.l, con atti di costituzione rispettivamente del 17 e del 18 giugno 2024, chiedendo il rigetto dell’appello.

10. L’A.S.P. di Agrigento, con successiva memoria del 24 giugno 2024, ha illustrato le proprie difese, eccependo altresì l’inammissibilità delle nuove contestazioni dedotte in secondo grado.

11. La TH s.r.l., con memoria del 25 giugno 2025, ha illustrato le proprie difese, eccependo altresì l’inammissibilità dell’appello per mancanza di specificità dei motivi di gravame.

12. Alla camera di consiglio del 27 giugno 2024, su richiesta dell’appellante, la domanda cautelare è stata abbinata al merito.

13. L’appellante ha replicato alle eccezioni avversarie con memoria dell’11 ottobre 2024, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

14. Le appellate hanno depositato memorie e successive repliche nelle date del 14, 17 e 18 ottobre 2024, insistendo nelle rispettive difese.

15. La Sezione, con ordinanza collegiale istruttoria n. 929 dell’11 dicembre 2024, ha disposto una verificazione per rispondere ai due seguenti quesiti: « i) se il software offerto dalla TH (software Consignment, cfr. doc. 5 depositato dall’ASP di Agrigento in primo grado) sia conforme o meno al criterio n. 6 del disciplinare di gara «Modalità di gestione del conto deposito – software web per la gestione diretta del conto deposito»;

ii) se il software offerto dalla ER OS (software Microsoft Dynamics Navision, cfr. doc. 6 dell’ASP di Agrigento in primo grado), sia conforme o meno al criterio n. 6 del disciplinare di gara «Modalità di gestione del conto deposito – software web per la gestione diretta del conto deposito» ».

16. Il verificatore Prof.ssa Simona Ester Rombo (Professore coordinatore del corso di laurea in Informatica presso l’Università degli Studi di Palermo) ha depositato la relazione finale della verificazione in data 23 maggio 2025, unitamente alle risposte alle osservazioni presentate da Medical Farma e da TH.

16.1. Il verificatore ha, altresì, depositato istanza di liquidazione del compenso in data 4 agosto 2025.

17. Le parti hanno depositato memorie difensive nelle date del 26, 27 novembre e 1° dicembre 2025, nonché successive repliche nelle date del 2 e 5 dicembre 2025, insistendo ciascuna nelle rispettive difese.

18. All’udienza pubblica del 17 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

19. In via preliminare, le eccezioni di inammissibilità dell’appello sono infondate e devono essere respinte in quanto:

a) le argomentazioni dedotte dall’appellante con il primo motivo di gravame rientrano comunque nell’ambito del thema decidendum del giudizio di primo grado e non possono quindi essere qualificate come “nuove domande” (in quanto il divieto dei nova in appello non si estende alle mere argomentazioni difensive);

b) l’appellante ha criticato l’impianto della motivazione contenuta nella sentenza impugnata, non limitandosi a riprodurre meramente le doglianze dedotte in primo grado.

20. Venendo ora all’esame del primo motivo d’appello, il Collegio ne rileva la fondatezza alla luce delle conclusioni raggiunte dal verificatore.

20.1 Infatti:

a) ai sensi del criterio di valutazione n. 6 dell’art. 18 del disciplinare di gara – criterio avente natura di “ punteggio tabellare ” secondo la modalità on/off – l’operatore economico avrebbe potuto beneficiare di 3 punti aggiuntivi se avesse offerto una « modalità di gestione del conto deposito – software web per la gestione diretta del conto deposito »;

b) al riguardo, il verificatore ha:

b.1) chiarito che un “ software web per la gestione diretta del conto deposito ” deve avere necessariamente entrambe le seguenti caratteristiche:

b.1.i) software che sia basato su un’architettura client-server , in cui i programmi comunicano attraverso la rete internet ;

b.1.ii) software che consenta di effettuare in modo automatico almeno le operazioni, da parte del cliente, di effettuazione dell’ordine per la prima costituzione della scorta, di registrazione informatica del carico per la costituzione o reintegro del magazzino di conto deposito, e di registrazione di avvenuto impianto, e conseguente scarico dal magazzino di conto deposito;

b.2) rilevato che il software web proposto dalla TH ( software Consignment ) non rispetta tale ultima caratteristica – con la conseguenza che la gestione non può essere ritenuta “ diretta ” – in quanto il cliente « non può, invero, gestire direttamente i movimenti del magazzino di conto deposito attraverso il software Consignment. Affinché avvengano modifiche sul magazzino di conto deposito, il cliente deve utilizzare un sistema basato su ticketing, e solo a seguito di processamento dei ticket da parte del fornitore avvengono le modifiche sul magazzino di conto deposito (es. scarico). Quindi la gestione non è diretta, ma avviene attraverso il passaggio intermedio costituito dalla generazione e successivo processamento del ticket » (cfr. pag. 6 della verificazione);

b.3) rilevato, allo stesso modo, che il software web proposto dalla ER OS ( software Microsoft Dynamics Navision ) non rispetta la suddetta seconda caratteristica – con la conseguenza che la gestione non può essere ritenuta “ diretta ” – in quanto il cliente « deve comunicare via fax/email alla ditta fornitrice lo scarico del materiale che è stato utilizzato in sala operatoria, dovendo anche inserire manualmente, in tale comunicazione, tutte le informazioni sul prodotto per consentirne la rintracciabilità: questo vuol dire che la gestione del conto deposito non è diretta, ma la ditta fornitrice dovrà occuparsi di modificare le giacenze del magazzino di conto deposito dopo aver ricevuto la comunicazione » (cfr. pag. 7 della verificazione);

b.4) concluso pertanto che né il software offerto dalla TH, né quello offerto dalla ER OS rispettano il requisito di cui al criterio di valutazione n. 6 dell’art. 18 del disciplinare di gara, in quanto entrambi i suddetti software non garantiscono la gestione diretta del conto deposito;

b.5) risposto, in maniera condivisibile, alle osservazioni presentate dal consulente di parte della TH, evidenziando che affinché la gestione del conto deposito possa essere qualificata come “ diretta ” è necessario che « la gestione delle operazioni sul magazzino di conto deposito possano essere effettuate direttamente dal cliente, senza il passaggio da intermediari (fornitori, sistemi di ticketing, ecc..) » (cfr. pag. 2 delle risposte alle osservazioni);

c) alla luce delle conclusioni raggiunte dal verificatore – che il Collegio condivide, non sussistendo valide ragioni per discostarsene – deve essere accolto il primo motivo d’appello, avendo erroneamente la stazione appaltante attribuito i 3 punti de quibus alle controinteressate.

21. Il primo motivo d’appello deve quindi essere accolto, con conseguente parziale annullamento degli atti impugnati in primo grado, limitatamente ai 3 punti erroneamente attribuiti alla TH s.r.l. e alla ER OS s.p.a. sulla base del sesto criterio di valutazione di cui all’articolo 18 del disciplinare di gara.

22. L’accoglimento del primo motivo d’appello comporta l’assorbimento del secondo motivo di gravame, dedotto in via subordinata.

23. In definitiva il primo motivo d’appello deve essere accolto per quanto sopra esposto, assorbito il secondo motivo d’appello, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata (ad eccezione della parte già passata in giudicato), deve essere accolto il primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado (ribadito con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti) e devono quindi essere annullati in parte qua gli atti impugnati in primo grado, limitatamente ai 3 punti erroneamente attribuiti alla TH s.r.l. e alla ER OS s.p.a. sulla base del sesto criterio di valutazione di cui all’articolo 18 del disciplinare di gara, fatti salvi gli ulteriori atti e provvedimenti di competenza della stazione appaltante, circa la riformulazione della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto in questione, in esecuzione della presente sentenza.

24. Le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

25. Le spese della verificazione, nella misura indicata in dispositivo, sono poste a carico solidale di tutte le parti nei rapporti esterni, e ad esclusivo carico dell’A.S.P. di Agrigento nei rapporti interni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello n.r.g. 727/2024, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata (ad eccezione della parte già passata in giudicato), accoglie il ricorso introduttivo di primo grado e il ricorso per motivi aggiunti, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori atti e provvedimenti di competenza della stazione appaltante ai sensi di cui in motivazione.

Condanna in solido la A.S.P. di Agrigento e la TH s.r.l. al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, complessivamente liquidate in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre s.g. e accessori di legge, nonché rifusione dei contributi unificati versati per i due gradi di giudizio.

Liquida, in favore del verificatore Prof.ssa Simona Ester Rombo, a titolo di compenso, la somma complessiva di euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), detratto quanto già corrisposto a titolo di acconto, posta a carico solidale di tutte le parti nei rapporti esterni, e ad esclusivo carico dell’A.S.P. di Agrigento nei rapporti interni.

Condanna tutte le parti in solido al pagamento del saldo di euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del verificatore Prof.ssa Simona Ester Rombo.

Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente sentenza alle parti costituite e al verificatore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

TO NO, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

EL ZI, Consigliere, Estensore

Antonino Lo Presti, Consigliere

Sebastiano Di Betta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EL ZI	TO NO

IL SEGRETARIO