Pubblicato il 30/03/2026

N. 00192/2026REG.PROV.COLL.

N. 01135/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2023, proposto da
LL CU Della Raiata, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Nardocci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milazzo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Amalfa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, Sezione Seconda, n. 01375/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milazzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il Cons. ZI AN AL NC e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo il ricorrente domandava la condanna del Comune di Milazzo alla restituzione del terreno di sua proprietà sito in località Contrade Leonte, censito in Catasto Terreni al Foglio 6, p.lla 388, di circa mq. 2143, ovvero all’acquisizione dello stesso ex art. 42 bis T.U. n. 32/2001, nonché al risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima occupazione del predetto fondo.

Il ricorrente rappresentava che il Comune di Milazzo aveva eseguito nel 1988 sul terreno in questione le opere propedeutiche sia alla realizzazione del prolungamento della Via Risorgimento sia alla sistemazione del primo tratto di Via Massimo Scala, con l’intesa che avrebbe provveduto nel più breve tempo possibile, compatibilmente con l’iter burocratico di approvazione dei relativi stralci progettuali, al pagamento di quanto dovuto per l’occupazione dell’immobile ed alla liquidazione del corrispettivo per la futura cessione della proprietà del fondo o, in mancanza di accordo, dell’indennità spettante per l’espropriazione dello stesso.

Poiché il Comune di Milazzo non provvedeva al pagamento di alcuna somma né adottava alcun decreto di esproprio, il ricorrente agiva in giudizio domandando la restituzione del terreno ormai irreversibilmente trasformato dai lavori pubblici ivi eseguiti o la condanna dell’Ente locale intimato all’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001, oltre in ogni caso al risarcimento del danno.

Il Comune non si costituiva.

Con la sentenza n. 1375/2023, pubblicata il 26 aprile 2023, il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, rigettava la domanda, non ritenendo provato il presupposto giustificante la giurisdizione del giudice amministrativo, ossia la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera realizzata sul fondo del ricorrente.

Con l’appello notificato il 27 novembre 2023 e depositato in data 11 dicembre 2023 il ricorrente domandava la riforma della predetta sentenza, insistendo nell’accoglimento delle domande proposte in primo grado ed invocando, inoltre, tutela ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a. avverso il silenzio serbato dal Comune di Milazzo sull’istanza di accesso agli atti assunta al prot. n. 75970 del 16 ottobre 2023 e propedeutica ad ottenere l’ostensione della documentazione comprovante l’avvenuta dichiarazione di pubblica utilità dell’opera realizzata sul fondo in questione.

Si costituiva il Comune di Milazzo opponendosi all’accoglimento dell’appello, in quanto inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, infondato nel merito.

Le parti depositavano delle memorie conclusive e di replica.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2025 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i difensori delle parti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Violazione dell’art. 104 c.p.a.

I.1. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene, anzitutto, che l’istanza presentata dall’appellante per la prima volta in appello, ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a., sia inammissibile in quanto integrante una domanda nuova propedeutica ad introdurre nel processo documenti nuovi.

I.2. Secondo quanto, infatti, stabilito dall’articolo 104, comma 1, primo periodo c.p.a., " nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio ".

I.3. Al riguardo, deve richiamarsi l’orientamento costante del Consiglio di Stato, secondo cui « In appello, vige il c.d. divieto di ius novorum in base al quale non è possibile in secondo grado procedere ad alcun ampliamento della domanda. La ‘ratio’ di tale divieto affonda le proprie radici nell’essenziale esigenza di rispettare il doppio grado di giurisdizione e, pertanto, postula l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello è consacrato dall’art. 104 c.p.a., secondo cui nel giudizio di secondo grado non possono essere proposte domande nuove (fermo restando quanto previsto nell’art. 34, comma 3, c.p.a.) né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, il quale assicura che l’oggetto del giudizio di secondo grado non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il primo giudice con la sentenza impugnata. In definitiva, nel processo amministrativo, una questione proposta per la prima volta in grado di appello è inammissibile, quale conseguenza logica che discende dall’onere di specificità delle censure dedotte in primo grado nei confronti degli atti in tale giudizio gravati e, quindi, in applicazione del principio del divieto di ius novorum (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 5373 del 2015) » (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2023, n. 9858; Consiglio di Stato, Sez. III, 4/01/2024, n.141).

I.4. Con riguardo al caso in esame, l’appellante invoca per la prima volta in appello la tutela ex art. 116 co. 2 c.p.a. avverso il silenzio serbato dal Comune di Milazzo sull’istanza di accesso agli atti acquisita al protocollo del Comune al n. 75970 del 16.10.2023 e, dunque, presentata soltanto dopo la pubblicazione della sentenza appellata avvenuta in data 26 aprile 2023 per rimediare alla mancata produzione in primo grado dei documenti ritenuti dal T.A.R. essenziali per l’affermazione della giurisdizione amministrativa sulle proposte domande.

I.5. La predetta istanza è, infatti, propedeutica a fornire per la prima volta in appello quel supporto documentale che avrebbe dovuto assistere le azioni proposte già in primo grado e che, invece, è mancato, nonostante costituisse oggetto di un precipuo onere probatorio del ricorrente, come affermato dal T.A.R. nella parte della motivazione della sentenza appellata in cui è stato chiarito che « la parte interessata era tenuta a fornire prova dei fatti affermati in ricorso e, quindi, dell’intervenuta dichiarazione di pubblica utilità o, comunque, dell’occupazione (inizialmente) legittima del bene da parte del Comune di Milazzo, non potendo tale onere essere trasferito sul giudice, poiché il processo amministrativo, come risulta dalle disposizioni appena indicate, è informato al principio dispositivo, non a quello inquisitorio.

Né può farsi riferimento al cosiddetto metodo acquisitivo, anche tenuto conto che i documenti detenuti materialmente dall’Amministrazione sono comunque nella disponibilità giuridica degli interessati, i quali possono materialmente acquisirli mediante esercizio del diritto di accesso, sicché l’intervento suppletivo del giudice può essere giustificato solo nel caso in cui l’Amministrazione abbia rifiutato l’ostensione degli atti richiesti ».

I.6. La predetta istanza di accesso agli atti, in quanto presentata dopo la pubblicazione della sentenza del T.A.R. appellata, costituisce, dunque, un espediente per introdurre per la prima volta in appello prove documentali che avrebbero potuto e dovuto, invece, essere prodotte in primo grado, non avendo il ricorrente dimostrato di non aver potuto all’uopo provvedere in precedenza per causa a lui non imputabile, in ossequio a quanto previsto dall’art. 104 co. 2 c.p.a..

I.7. La domanda ex art. 116 co. 2 c.p.a. è, quindi, inammissibile per contrasto con il divieto contemplato dall’art. 104 c.p.a..

I.8. Peraltro, il Comune di Milazzo ha ripetutamente affermato in appello (a pag. 6 della memoria depositata in data 1 settembre 2025 ed a pag. 1 e 2 della memoria depositata il 20 novembre 2025) che poichè “ non risulta di contro attivata alcuna procedura espropriativa preceduta da qualsivoglia dichiarazione di pubblica utilità e/o di decreto occupazione d’urgenza (atti che in ipotesi avrebbero dovuto essere notificati all’appellante) appare evidente, non solo, l’infondatezza delle avversate domande, ma anche il difetto di giurisdizione dell’AGA ”.

I.9. Non essendo stata, dunque, dichiarata la pubblica utilità dell’opera realizzata sul terreno dell’appellante, l’istanza di accesso agli atti è infondata oltre che inammissibile per le ragioni anzidette.

I.10. Deve, inoltre, dichiararsi inammissibile anche la documentazione prodotta per la prima volta in appello sia dall’appellante sia dal Comune di Milazzo che in primo grado non si era costituito, nonostante la regolare notifica del ricorso, in quanto atti che avrebbero ben potuto essere prodotti già nel primo grado di giudizio e che, quindi, non possono in questa sede ritenersi utilizzabili ai fini della decisione, ostandovi il chiaro disposto dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. che, come noto, non consente l’ammissione di nuovi mezzi di prova e documenti non prodotti in primo grado, salvo che il giudice li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (in tal senso, ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 10/05/2021, n. 3648; Consiglio di Stato, sez. VI, 11/01/2021, n. 350; Consiglio di Stato, sez. V, 16/07/2020, n. 4585; Consiglio di Stato, sez. IV, 07/01/2019, n.114; Consiglio di Stato, sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4347 e 26 aprile 2018, n. 2506; Consiglio di Stato, sez. III, 27 giugno 2017, n. 3142; Consiglio di Stato, sez. IV, 12/03/2015, n.1298; Consiglio di Stato, sez. IV, 9 maggio 2014, n. 2380; Consiglio di Stato, sez. V, 31 ottobre 2013, n. 5251; Consiglio di Stato, sez. IV, 28 maggio 2012, n. 3137).

I.11. Poiché nessuna delle due parti in causa ha dedotto né dimostrato di non aver potuto produrre, per causa ad essa non imputabile, i documenti offerti in comunicazione per la prima volta in appello, gli stessi sono inammissibili e, dunque, inutilizzabili ai fini della decisione.

II. – Il difetto di giurisdizione sulla domanda di rilascio del fondo occupato e sul risarcimento del danno.

II.1. Con il proposto ricorso il ricorrente ha domandato la condanna del Comune di Milazzo: a) al rilascio, previa rimessione in pristino stato, del fondo occupato ed irreversibilmente trasformato; b) in alternativa all’acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001 del predetto fondo; c) e, comunque, al risarcimento del danno cagionato da diversamente quantificare secondo che sia accolta la prima o la seconda domanda.

II.2. Il T.A.R. ha rigettato il ricorso.

II.3. Con il proposto appello il ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle predette domande.

II.4. Il Comune di Milazzo ha eccepito in appello e non anche in primo grado (non essendosi ivi costituito) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande del ricorrente.

II.5. L’appellante ha, quindi, eccepito la tardività di siffatta eccezione.

II.6. Il Collegio, anzitutto, osserva che la predetta eccezione del Comune non amplia il thema decidendum del giudizio in quanto non introduce un fatto nuovo, essendo soltanto propedeutica a sostenere la decisione assunta dal T.A.R. proprio in ordine al rilevato profilo del difetto di giurisdizione.

II.6.1. Sebbene, infatti, il ricorso sia stato rigettato, nella motivazione si evince chiaramente che la ragione del mancato accoglimento è stata rinvenuta nella mancata produzione dei provvedimenti comprovanti l’esercizio nell’occasione del potere pubblico, non essendo stati ritenuti all’uopo idonei gli atti offerti in comunicazione dal ricorrente.

II.6.2. Secondo il T.A.R., invero, « Tali atti non dimostrano che sia intervenuta una dichiarazione di pubblica utilità e, a seguito di tale atto, l’occupazione legittima dell’area, deponendo, semmai, in senso contrario, sia il riferimento all’iter burocratico ancora in corso relativo all’approvazione degli stralci progettuali, sia il riferimento alla natura amichevole dell’occupazione, sicché questo Tribunale neppure è in condizione di valutare se effettivamente sussista la propria giurisdizione con riferimento al caso di specie ». Ed è proprio in questo passaggio della motivazione che si rinviene il fulcro e la ratio della decisione, essendosi in seguito soffermato il T.A.R. su aspetti meramente processuali ed inerenti soltanto al profilo dell’onere probatorio, sostenendo che: « Né può farsi riferimento alla previsione di cui all’art. 46, secondo comma, c.p.a., che impone all’Amministrazione di produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’Amministrazione ritenga utili al giudizio.

Tale disposizione, invero, si riferisce all’ipotesi di costituzione delle parti intimate, come risulta dalla rubrica della disposizione, cioè al caso in cui l’Amministrazione intimata si sia effettivamente costituita in giudizio.

Inoltre, nel caso in esame non viene in rilievo l’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ma una domanda restitutoria e risarcitoria, sicché anche sotto tale profilo la disposizione in esame non può trovare applicazione.

Neppure può farsi riferimento al principio di non contestazione, in quanto, come già è stato indicato, il Comune di Milazzo non si è costituito in giudizio ».

II.6.3. Occorre, dunque, soffermarsi proprio sul rilevato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo quale presupposto processuale mancante per l’esame nel merito delle domande proposte dall’appellante.

II.7. Come noto, con riferimento alla storia degli effetti dell’occupazione sine titulo della proprietà privata da parte della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza più risalente del Consiglio di Stato conosceva l’istituto dell’espropriazione in sanatoria, preordinata ad assicurare la salvaguardia delle opere pubbliche realizzate in virtù di occupazione d’urgenza scaduta o di occupazione abusiva mediante un decreto di espropriazione emesso ex post , dotato di efficacia retroattiva. Siffatto orientamento, pur regolarizzando la posizione dell’Amministrazione, presentava profili di criticità poiché limitava la tutela del privato soltanto al risarcimento del danno determinato dalla perdita del godimento del bene una volta perfezionatasi la tardiva emanazione del decreto di esproprio, idoneo a ricondurre il fatto dell’occupazione nell’alveo della legittimità procedimentale.

II.7.1. La Corte di Cassazione è stata, quindi, indotta a elaborare degli istituti volti a contemperare i problemi legati alla lesione del diritto di proprietà conseguente all’occupazione senza titolo e alla trasformazione dell’immobile per scopo di pubblica utilità con il riconoscimento di un’adeguata riparazione sul piano economico del proprietario.

II.7.2. In primo luogo è stato concepito l’istituto di origine pretoria dell’occupazione acquisitiva o appropriativa o dell’accessione invertita, per cui il privato, a fronte dell’irreversibile trasformazione del bene di proprietà privata in funzione del perseguimento di un’utilità pubblica, perdeva la proprietà del bene e, quindi, la possibilità di ottenerne la restituzione, nonostante l’illegittimità del procedimento espropriativo e la mancanza di un titolo idoneo a determinare il trasferimento della proprietà dalla sfera privata a quella pubblica (tra le altre, Cass. civ., sez. un., 26 febbraio 1983, n. 1464). L’istituto operava in relazione a fattispecie di illegittimità meno gravi del procedimento espropriativo, nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica avesse trovato riconoscimento in una dichiarazione di pubblica utilità idonea a conferire all’opera effettiva natura pubblica ma non seguita da un formale atto ablativo. Uno dei presupposti dell’istituto era rappresentato dalla irreversibile trasformazione del bene del privato, ossia dal fatto che l’opera dichiarata di pubblica utilità, anche se non ultimata, fosse emersa come strutturalmente e fisicamente nuova, così da evidenziare l’incompatibilità con essa dell’autonoma sopravvivenza del fondo inglobato.

II.7.3. In seguito, è stata concepita anche l’occupazione usurpativa, caratterizzata dalla trasformazione del fondo di proprietà privata in assenza di dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace (o perché mancante sin dall’inizio o perché venuta meno a seguito di annullamento giudiziale o perché carente dei suoi caratteri essenziali tipici, fra i quali la previsione dei termini per il compimento delle espropriazioni e dei lavori, o perché comunque divenuta inefficace), per la quale non operava l’accessione invertita per l’assenza di una dichiarazione di prevalenza funzionale dell’interesse pubblico e, quindi, l’amministrazione non acquistava la proprietà del bene, di cui restava titolare il privato.

II.7.4. Mentre l’occupazione acquisitiva comportava l’estinzione del diritto di proprietà del privato e l’acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore e costituiva un fatto illecito istantaneo, con effetti permanenti, che abilitava il privato a chiedere nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento dell’irreversibile trasformazione del fondo la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per la eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione, l’occupazione usurpativa si configurava come una mera occupazione illegittima dell’immobile del privato, ricondotta nell’ambito applicativo dell’art. 2043 c.c., con le necessarie implicazioni in termini di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla permanenza dell’illecita occupazione e in punto di esperibilità delle azioni reipersecutorie a tutela della non perduta proprietà del bene. La tesi per cui il privato, previa rinuncia abdicativa alla proprietà del bene, potesse optare per il risarcimento del danno per equivalente per la definitiva perdita del bene è stata elaborata con riferimento all’occupazione usurpativa, nella quale mancava qualsiasi collegamento tra occupazione del bene e interesse pubblico immanente al vincolo di scopo impresso all’opera dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità.

II.7.5. Sul piano pratico: a) nel caso di occupazione appropriativa, la perdita del diritto di proprietà in capo al privato e l’acquisto in capo all’amministrazione si verificavano al momento della irreversibile trasformazione del fondo; b) nel caso di occupazione usurpativa, invece, l’effetto della perdita della proprietà veniva ancorato a un momento successivo che dipendeva da una scelta del proprietario usurpato che, rinunciando implicitamente al diritto dominicale, avesse optato per una tutela integralmente risarcitoria in luogo della tutela restitutoria e che segnava la cessazione della permanenza dell’illecito in seguito al venir meno del dovere di far cessare l’antigiuridicità mediante la restituzione del bene in conseguenza dell’opzione esercitata dal proprietario con l’atto abdicativo implicito nella proposizione dell’azione di risarcimento del danno.

II.7.6. Incerta e dibattuta è stata l’affermazione della giurisdizione sulle controversie inerenti all’occupazione acquisitiva o a quella usurpativa.

II.7.7. Al riguardo, la Corte di Cassazione ( ex multis , Cassazione civile sez. un., 17/09/2019, n. 23102) ha chiarito che, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie risarcitorie promosse in epoca successiva al 10 agosto 2000, aventi ad oggetto occupazioni illegittime preordinate all’espropriazione e realizzate in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile come tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, e ciò anche nel caso in cui l’ingerenza nella proprietà privata e/o la sua utilizzazione nonché la sua irreversibile trasformazione siano avvenute senza alcun titolo che le consentisse, ovvero nonostante il venir meno di detto titolo.

II.7.8. La giurisdizione amministrativa non trova giustificazione nell’idoneità della dichiarazione di pubblica utilità a determinare l’affievolimento del diritto di proprietà, e quindi nella configurabilità della posizione giuridica del proprietario come interesse legittimo, ma nella riconducibilità della fattispecie alla materia urbanistico-edilizia, come definita dall’art. 7, comma 1 lett. b), della L. 21 luglio 2000, n. 205, ed oggi dall’art. 133 c.p.a. in virtù del quale spettano alla cognizione del giudice amministrativo tutte le controversie aventi ad oggetto comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere da parte della Pubblica Amministrazione, quali che siano i diritti (reali o personali) fatti valere nei confronti di quest’ultima, nonché la natura (restitutoria o risarcitoria) della pretesa avanzata; essa si estende, quindi, a tutte le ipotesi in cui l’esercizio del potere si è manifestato con l’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, anche se poi quest’ultima sia stata annullata da parte della stessa autorità amministrativa che l’ha emessa o dal giudice amministrativo, oppure la sua efficacia sia altrimenti venuta meno, o ancora l’apprensione e/o l’irreversibile trasformazione del fondo abbiano avuto luogo in assenza di titolo o in virtù di un titolo a sua volta caducato (cfr. Cass., Sez. Un., 30/05/2014, n. 12178; Cass. 5/04/2013, n. 8349; Cass. 29/03/2013, n. 7938).

II.8. Con riguardo al caso in esame, le domande proposte dall’appellante, aventi ad oggetto il rilascio previa rimessione in pristino del fondo occupato dal Comune di Milazzo ed il relativo risarcimento dei danni, rinvengono la loro causa petendi in condotte materiali non riconducibili all’esercizio del potere, non essendovi stata alcuna dichiarazione di pubblica utilità dell’opera realizzata, come confessato anche dall’Amministrazione comunale in questo grado di giudizio.

II.8.1. Secondo quanto, infatti, previsto dall’art. 12 D.P.R. n. 327/2001 “ La dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta:

a) quando l’autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità, ovvero quando sono approvati il piano particolareggiato, il piano di lottizzazione, il piano di recupero, il piano di ricostruzione, il piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi, ovvero quando è approvato il piano di zona;

b) in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica utilità l’approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma, ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti.

2. Le varianti derivanti dalle prescrizioni della conferenza di servizi, dell’accordo di programma o di altro atto di cui all’articolo 10, nonché le successive varianti in corso d’opera, qualora queste ultime non comportino variazioni di tracciato al di fuori delle zone di rispetto previste ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 753 , nonché ai sensi del decreto ministeriale 1 aprile 1968, sono approvate dall’autorità espropriante ai fini della dichiarazione di pubblica utilità e non richiedono nuova apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.

3. Qualora non sia stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio la dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione a norma degli articoli 9 e 10 ”.

II.8.2. Come affermato dal T.A.R., il ricorrente non ha dimostrato che il Comune di Milazzo abbia mai adottato un atto dichiarativo, ai sensi della citata disposizione normativa, della pubblica utilità dell’opera, « essendosi limitato a produrre, per quanto qui rileva, i seguenti atti: a) nota del Comune di Milazzo n. 15680/4416 in data 14 maggio 1998, in cui si afferma quanto segue: - l’Amministrazione, con riferimento a pregressi accordi verbali, conferma che provvederà nel più breve tempo possibile, compatibilmente con l’iter burocratico di approvazione degli stralci progettuali relativi, al pagamento di quanto dovuto per l’occupazione del terreno necessario per la realizzazione del prolungamento della Via Risorgimento, nonché per la sistemazione del primo tratto della Via Massimo Scala; - al momento della liquidazione di quanto dovuto, per amichevole cessione o, in caso di disaccordo, con procedura espropriativa, il Comune sarà tenuto a liquidare anche quanto dovuto per l’occupazione sin dal momento in cui il proprietario ha consentito l’occupazione medesima; b) nota dell’interessato in data 30 giugno 1998, in cui si afferma quanto segue: - il proprietario conferma la sua amichevole disponibilità alla immediata occupazione del terreno da parte del Comune; - ciò deve intendersi come un manifesto intento del ricorrente di favorire l’Amministrazione e la cittadinanza; - ad ogni buon conto, nel termine di un anno il Comune dovrà procedere al pagamento di quanto dovuto; c) note del ricorrente in data 10 maggio 1994 e 13 marzo 1997, con cui l’interessato ha sollecitato il pagamento di quanto dovuto ».

II.8.3. Pertanto, non essendo stato dimostrato che sia intervenuta una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera realizzata sul fondo dell’appellante, le domande volte ad ottenere il rilascio del fondo occupato ed il risarcimento del danno da quest’ultimo proposte non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, integrando la condotta nell’occasione serbata dal Comune di Milazzo gli estremi di un’occupazione usurpativa il cui sindacato spetta al giudice ordinario.

II.9. Pertanto, l’appello non è fondato.

II.10. Il Collegio, tuttavia, ritiene che la statuizione di rigetto delle predette domande debba essere rettificata, spettando all’appellante il diritto di riproporre il giudizio dinanzi al giudice avente giurisdizione in conformità a quanto previsto dall’art. 11 co. 2 c.p.a., secondo cui “ Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato ”.

II.11. Non essendo, dunque, coinvolti poteri pubblici, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di rilascio del fondo occupato previa rimessione in pristino e su quella risarcitoria proposta dall’appellante, spettando il sindacato sulla controversia al giudice ordinario, in funzione di giudice civile, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi dell’art. 11 co. 2 c.p.a. entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione. In tal modo, ferme restando le eventuali preclusioni e decadenze intervenute, saranno fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.

III. – La domanda di condanna all’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001.

III.1. L’appellante ha, inoltre, domandato la condanna del Comune di Milazzo all’acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. n. 380/2001 del fondo in questione quale alternativa alla domanda di condanna al rilascio del terreno previa rimessione in pristino.

III.2. La domanda è inammissibile.

III.3. Secondo quanto, infatti, chiarito dal Consiglio di Stato, l’Amministrazione « è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e l’acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma » (Ad. Plen. n. 4/2020).

III.3.1. Costituisce, dunque, obbligo per l’Amministrazione valutare se provvedere alla restituzione del terreno previo ripristino dello status quo ante alle opere pubbliche ivi realizzate o acquisire il terreno (o nel caso in esame, disporre la costituzione di una servitù di acquedotto) con l’emanazione di un provvedimento ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001.

III.3.2. Occorre, tuttavia, precisare che siffatta alternativa non è contraddistinta da una relazione di equipollenza delle due evenienze considerate, potendo, sul piano della tutela del cittadino, configurarsi un’obbligazione a carico dell’Amministrazione in relazione soltanto alla restituzione del terreno illecitamente occupato e non anche all’adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001, costituendo quest’ultimo, infatti, un atto discrezionale a fronte del quale l’interessato può vantare un interesse legittimo e non un diritto soggettivo.

III.3.3. Se, dunque, al privato è riconosciuta la potestà di compulsare la Pubblica Amministrazione mediante un’istanza/diffida all’esercizio del potere/dovere di superare la situazione di illecito permanente costituita dall’occupazione senza titolo per ricondurla a legalità mediante o l’adozione del suddetto provvedimento di acquisizione o la restituzione del bene previa rimessione allo stato pristino (Ad. Plen. n. 4/2020), non è riconosciuta, invece, la facoltà di scegliere quale delle due opzioni preferire al punto da imporla all’Ente locale.

III.3.4. Sebbene, infatti, quest’ultimo sia tenuto ad optare per una delle due soluzioni, tuttavia, l’obbligazione che si configura a carico del medesimo per la tutela delle ragioni del privato è di natura unitaria e non alternativa.

III.3.5. Come noto, l’obbligazione alternativa, ai sensi dell’art. 1285 e segg. cod. civ., presuppone l’originario concorso di due o più prestazioni, poste in posizione di reciproca parità e dedotte in modo disgiuntivo, nessuna delle quali può essere adempiuta prima dell’indispensabile scelta di una di esse rimessa alla volontà di una delle parti e che diventa irrevocabile con la dichiarazione comunicata alla controparte. L’obbligazione cosiddetta facoltativa, invece, postula un’obbligazione semplice, avente ad oggetto una prestazione principale, unica e determinata fin dall’origine, nonché, accanto a questa, una prestazione facoltativa, dovuta solo in via subordinata e secondaria se non vi sia stato l’adempimento della prestazione principale (Cass. civ., Sez. III, sentenza 23/08/2011, n. 17512; Cass. civ., Sez. II, sentenza 16/09/2024, n. 24819).

III.3.6. Con riguardo al caso in esame, al diritto vantato dall’appellante alla restituzione del bene previa rimessione in pristino stato corrisponde un’obbligazione semplice e non alternativa per la Pubblica Amministrazione, potendo, infatti, quest’ultima evitare di provvedere nel senso sopra precisato soltanto qualora ravvisi preminenti esigenze di interesse pubblico che giustifichino l’adozione di un provvedimento acquisitivo ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001. A fronte del diritto dell’appellante si configura, dunque, a carico del Comune non un’obbligazione alternativa ma una c.d. obbligazione facoltativa ( una res in obligatione, duae autem in facultate solutionis ), non potendo il suddetto provvedimento acquisitivo costituire oggetto di una pretesa del privato.

III.3.7. Pertanto, l’appellante non può pretendere dal Comune l’adozione del provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001, potendo soltanto chiedere la restituzione del terreno occupato previa rimessione pristino, salva la facoltà per l’Amministrazione comunale di evitarla provvedendo ai sensi della citata norma.

III.4. La domanda con la quale è stata chiesta la condanna del Comune a provvedere ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001 è, dunque, inammissibile.

IV. – Le spese processuali .

IV.1. L’esito della controversia giustifica la compensazione delle spese processuali del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in rettifica della sentenza impugnata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande di condanna del Comune di Milazzo al rilascio, previa rimessione in pristino, del fondo occupato ed al risarcimento del danno proposte con il ricorso di primo grado, rientrando entrambe nella giurisdizione del giudice ordinario, con facoltà per la parte interessata di riproporle ai sensi dell’art. 11 co. 2 c.p.a..

Dichiara inammissibile la domanda di condanna dell’Amministrazione comunale a provvedere ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001.

Compensa per intero le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

OB LI, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

ZI AN AL NC, Consigliere, Estensore

Antonino Lo Presti, Consigliere

Sebastiano Di Betta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ZI AN AL NC	OB LI

IL SEGRETARIO