Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI - Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - Consigliere -
Dott. PAOLO GIULIANI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da TR SI, elettivamente domiciliato in Roma, Via del Consolato n. 6, presso l'Avvocato Claudio Guccione, rappresentato e difeso dall'Avvocato Amedeo Gagliardi in forza di procura speciale a margine del ricorso

- ricorrente -

contro
AN EN, elettivamente domiciliato in Roma, Circonvallazione Clodia n. 29, presso l'Avvocato Professor TR Ricci che lo rappresenta e difende, anche disgiuntamente dall'Avvocato Giacinto Marchesi del foro di Piacenza, in forza di procura speciale a margine del controricorso

- controricorrente -

nonché
PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso la CORTE di APPELLO di BOLOGNA

- intimato -

avverso la sentenza della Corte di Appello di Bologna n. 1102 pubblicata il 5.10.2000. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 1^.

3.2001 dal Consigliere Dott. Paolo Giuliani.
Uditi i difensori delle parti.
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Gambardella, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato l'11.2.2000, AN EN, premesso che con deliberazione del Consiglio Comunale di Piacenza in data 29.8.1998 era stata convalidata l'elezione di TR SI alla carica di consigliere comunale, che quest'ultimo il 29.4.1999 era stato nominato consigliere di amministrazione della S.p.A. Autostrade Centro Padane della quale il medesimo Comune era azionista ed il cui capitale risultava frazionato tra una pluralità di soci nessuno dei quali figurava come azionista di maggioranza, che tale nomina aveva determinato l'incompatibilità con la carica di consigliere comunale ai sensi dell'art. 3, primo comma, n. 1, della legge 23 aprile 1981, n. 154, chiedeva al locale Tribunale che venisse dichiarata la decadenza del SI dalla predetta carica.
Si costituiva in giudizio il resistente, contestando che il Comune di Piacenza avesse poteri di vigilanza nel confronti della S.p.A. Autostrade Centro Padane e che, quindi, si potesse configurare la dedotta causa di incompatibilità.
Il giudice adito, con sentenza in data 8/16 maggio 2000, ritenuta la sussistenza di siffatta causa, dichiarava il SI decaduto dalla carica di consigliere comunale.
Avverso la decisione, interponeva appello il soccombente con ricorso depositato il 2.6.2000.
Resisteva nel grado l'appellato.
La Corte territoriale di Bologna, con sentenza del 29.9/5.10.2000, rigettava il mezzo di gravame, assumendo che l'incompatibilità tra la suddetta carica e quella di amministratore di una società per azioni cui partecipasse il Comune sussistesse non soltanto nel caso in cui tale partecipazione fosse avvenuta mediante la sottoscrizione della maggior quota di capitale, ma anche là dove la partecipazione medesima fosse risultata minoritaria, tanto più quando, come nella specie, il socio di minoranza potesse concorrere alla formazione della volontà della società in modo determinante, non essendovi soci di maggioranza.
Avverso tale sentenza, propone ricorso per cassazione il SI, deducendo un solo motivo di gravame, illustrato da memoria, cui resiste il EN con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di impugnazione, lamenta il ricorrente violazione falsa applicazione dell'art. 3, primo comma. n. 1, della legge 23 aprile 1981, n. 154, nonché omissione, insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., censurando la decisione di appello che, nel confermare la pronuncia di primo grado, ha riaffermato la sussistenza, in capo al medesimo ricorrente, dell'incompatibilità prevista dal richiamato art. 3, primo comma, n. 1, sul rilievo secondo cui il potere di vigilanza enunciato da tale norma non si possa far coincidere con la mera partecipazione azionaria del Comune di Piacenza alla S.p.A. Autostrade Centro Padane, occorrendo un quid pluris atteso che la vigilanza nel diritto amministrativo implica la sussistenza di una specifica relazione di supremazia della Pubblica Amministrazione sul soggetto vigilato e un correlativo potere di intervento diretto a realizzare la rispondenza dell'attività del vigilato ai profili pubblicistici che interferiscono in essa, laddove una simile situazione non ricorre nel caso di specie in cui il Comune riveste il ruolo di mero azionista di una società per azioni concessionaria non del Comune stesso, ma dello Stato, attraverso l'A.N.A.S., per la costruzione e gestione di una tratta autostradale.
Il motivo non è fondato.
A norma, infatti, dell'art. 3, primo comma, n. 1, della legge 23 aprile 1981, n. 154, "Non può ricoprire la carica di consigliere regionale, provinciale, comunale o circoscrizionale ... l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza rispettivamente da parte della regione, della provincia o del comune o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente". Analoga disposizione risultava già contenuta nell'art. 15, n. 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (per quanto riguardava l'ineleggibilità a consiglieri comunali di coloro che ricevevano uno stipendio o salano dal comune o da enti, istituzioni o aziende dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza del comune stesso, nonché degli amministratori di tali enti, istituti o aziende), riprodotto in termini corrispondenti vuoi nell'art. 3, n. 3, della legge 10 settembre 1960, n. 962 vuoi nell'art. 5, lettera a), della legge 17 febbraio 1968, n. 108 (riguardo al consiglieri provinciali e al consiglieri regionali rispettivamente), laddove lo stesso art. 63, primo comma, n. 1, del recente decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ha del pari ribadito, sotto la rubrica "incompatibilità", che "non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale ... l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza, rispettivamente, da parte del comune o della provincia o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente". Nel sistema, dunque, introdotto dalla legge n. 154 del 1981, la situazione del candidato eletto consigliere comunale che rivesta la carica di amministratore di un ente sottoposto a vigilanza del comune stesso è compresa non tra le cause di ineleggibilità previste dall'art. 2 della richiamata legge, correlate all'esercizio di funzioni che, in quanto idonee ad influire sul regolare svolgimento dei comizi elettorali e sulla volontà degli elettori, incidono direttamente sulla capacità di elettorato passivo e debbono essere rimosse non oltre il giorno fissato per la presentazione della candidatura, ma tra le cause di incompatibilità previste dall'art. 3, correlate a situazioni che, confliggendo con il corretto esercizio delle funzioni, connesse alla carica elettiva, vietano all'eletto di ricoprire quest'ultima, onde siffatta causa di incompatibilità non incide sulla legittimità dell'avvenuta elezione, ma rende applicabile il relativo procedimento per la dichiarazione di decadenza al sensi dell'art. 9 bis del d.P.R. n. 570 del 1960. Orbene, pur dovendosi senz'altro convenire sul carattere eccezionale delle norme che esprimono divieti ed incompatibilità destinati a limitare l'elettorato passivo e l'effettivo esercizio delle funzioni pubbliche elettive, non è dubbio che occorra individuare correttamente, sulla scorta dei canoni ermeneutici di legge, il contenuto delle disposizioni sopra riferite e, per quanto qui interessa in particolare, la nozione di "... ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza.. da parte ... del comune" enunciata dall'art. 3, primo comma, n. 1, della legge n. 154 del 1981, non senza considerare, al riguardo, che quest'ultima norma, nel porre limiti all'esercizio di funzioni elettive, persegue una finalità che è costituzionalmente rilevante, giacché attiene alla salvaguardia di quel principio di imparzialità di cui è cenno nell'art. 97 della Costituzione e che, palesemente, deve informare di sè il comportamento della pubblica amministrazione anche in sede locale. Al riguardo, conviene premettere che, già sotto il vigore del richiamato art. 15, n. 3, del d.P.R. n. 570 del 1960, la giurisprudenza di questa Corte aveva posto in luce la ratio legis sottesa ad una disposizione (quella da ultimo indicata) corrispondente alla norma che viene qui in considerazione (quella cioè contenuta nell'art. 3, primo comma, n. 1, della legge n. 154 del 1981) ed aveva segnatamente evidenziato come siffatta disposizione mirasse ad evitare un conflitto, anche soltanto potenziale, fra l'interesse che l'amministratore dell'ente controllato deve tutelare e quello che deve tutelare l'eletto alla carica del comune controllore, onde la riconosciuta necessità di intendere il concetto di vigilanza nel senso di ivi comprendere ogni forma di ingerenza e di controllo di quest'ultimo nell'attività del medesimo ente controllato, senza bisogno che la vigilanza stessa si fosse esplicata nelle forme più penetranti dell'annullamento o dell'approvazione degli atti di tale ente (Cass. 2 marzo 1970, n. 497; Cass. 29 maggio 1972, n. 1679; Cass. 9 giugno 1972, n. 1797;
Cass. 22 giugno 1992, n. 2057; Cass. 20 luglio 1977, n. 3245). Alla luce di una simile finalità normativa, non si era mancato di aggiungere che il termine vigilanza dovesse essere inteso, sul piano grammaticale e logico, nella sua più lata accezione atecnica, ovvero non in un significato limitativo riferito ai soli controlli tutorì e di legittimità o a quelli (sostitutivi) sugli organi, potendo invece il potere di vigilanza concretarsi anche in controlli di più ampia e diversa natura e potendo questo discendere non solo dalla legge, ma anche da un mero vincolo contrattuale (Cass. 15 giugno 1967, nn. 1372 e 1378; Cass. 10 settembre 1968, n. 2918; Cass. 11 aprile 1972, nn. 110 1 e 1103; Cass. 12 marzo 1973, n. 684; Cass. 19 dicembre 1975, n. 4185). Non stupisce, quindi, che anche la successiva giurisprudenza, sostanzialmente condivisa dalla dottrina, abbia riconosciuto che il conflitto di interessi (anche solo potenziale) che la legge intende così scongiurare si profili non soltanto in presenza di un rapporto di vigilanza che implichi un generico ed estrinseco controllo di legittimità (quale, ad esempio, è quello esercitabile dagli organi regionali di controllo sugli atti dei comuni al sensi dell'art. 45 della legge 8 giugno 1990, n. 142) o di merito del comune sugli atti o sui comportamenti dell'ente amministrato dal consigliere comunale, ma anche, e a maggior ragione, quando il rapporto risulti tale da consentire una vera e propria ingerenza diretta del comune stesso sul funzionamento dell'ente, ovvero quando la vigilanza si traduca in un controllo idoneo ad incidere sul processo formativo della volontà di quest'ultimo in conformità ad apposita disposizione di legge, di contratto o statutaria (Cass. 6 dicembre 1985, n. 6131, Cass. 27 giugno 1986, n. 4260; Cass. 9 marzo 1988, n. 2356; Cass. 7 aprile 1992, n. 4266), ad esempio concorrendo alla nomina dei suoi rappresentanti, partecipando all'approvazione dei suoi bilanci e così via, senza che. del resto, l'incompatibilità risulti esclusa dal fatto che lo statuto dell'ente affidi compiti di amministrazione ai consiglieri comunali (Cass. 21 aprile 1988, n. 3083). Orbene, siffatta "incisione" non equivale ad essere in grado di determinare quella volontà a proprio esclusivo piacimento, risultando invece sufficiente che la posizione del comune sia tale, rispetto all'ente nel quale l'amministratore pubblico ha poteri di gestione, da far sì che il comune medesimo concorra alla formazione della volontà di quell'ente, atteso che anche solo tale concorso, in quanto attribuito al comune da una disposizione di legge, di contratto o statutaria, implica la necessità che quest'ultimo sia posto in grado di svolgere il proprio ruolo in conformità con le proprie tipiche finalità di interesse pubblico e fa sorgere, quindi, la necessità di impedire ogni possibile commistione o conflitto tra detto interesse pubblico e l'eventuale, diverso interesse personale di chi assolva, nell'ente in questione, mansioni amministrative. In tal senso, quindi, e più da presso, anche a prescindere dall'insussistenza, in capo all'ente pubblico locale, del potere di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto con la società e sull'attività di questa mediante l'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali (secondo quanto riconosciuto dalla sentenza di questa Corte n. 4989 del 6 maggio 1995, richiamata dal ricorrente, ma a torto, siccome pronunciata, peraltro in sede di regolamento di giurisdizione con riferimento al diverso caso delle società per azioni costituite dai comuni e dalle province, a norma dell'art. 22, terzo comma, della legge n. 142 del 1990, per la gestione di pubblici servizi), appare evidente:
a) per un verso, che la partecipazione del comune ad una società di capitali in veste di socio sottoscrittore della maggior quota di capitale determini l'ipotizzata situazione di incompatibilità tra la carica di amministratore dell'ente e quella di amministratore di detta società, dovendo, sotto questo profilo, ritenersi rilevante la partecipazione azionarla del comune in una società quando essa, per la sua entità (maggioritaria appunto), conferisca al comune stesso un effettivo controllo dell'ente dando luogo, per tutte le facoltà attribuite dalla legge alla maggioranza assembleare in tal modo precostituita, ad un potere di vigilanza nel senso precisato e quindi ad una di quelle situazioni dalle quali insorge una situazione di conflitto, quanto meno potenziale, nel soggetto che si trova nella posizione di amministratore della società controllata dal comune ed è portatore, come tale, di un interesse proprio contrapposto a quello pubblico di cui deve essere tutore come consigliere comunale (Cass. 1679/72, cit.; Cass. 8 luglio 1974, n. 1987);
b) per altro verso, secondo quanto questa Corte ha già avuto modo di riconoscere (Cass. 11 aprile 1995, n. 4168), che lo stesso può accadere, come nella specie, anche in presenza di partecipazione soltanto minoritaria del comune al capitale della società amministrata dal consigliere comunale, essendo anzi ipotizzabile, almeno in via di principio, che la partecipazione ad una società, indipendentemente dall'entità della quota sottoscritta, ponga sempre il socio in condizioni di concorrere alla formazione della volontà e, più in generale, al funzionamento dell'ente collettivo, posto che egli ha, in ogni caso, la possibilità di intervenire nelle assemblee, di prendere parte alle discussioni che vi si tengono, di farvi sentire la propria voce svolgendo eventualmente opera di convinzione nel riguardi degli altri soci, esprimendo infine il proprio voto e risultando comunque titolare di posizioni soggettive individuali che lo legittimano ad impugnare le deliberazioni invalide, laddove simili attività manifestano, di per sè stesse, un potere di ingerenza nel funzionamento della società rispetto al quale torna puntualmente a porsi la necessità, che si è detta alla base della norma contenuta nel richiamato art. 3, n. 1, della legge n. 154 del 1981, di prevenire ogni potenziale conflitto di interesse e, perciò, di evitare che la persona investita del compito di tutelare l'interesse dell'ente pubblico partecipante alla società si identifichi con l'amministratore della società medesima. Ciò non significa, evidentemente, che, per un socio titolare di una quota minoritaria del capitale sociale, l'effettiva possibilità di incidere sulla società sia eguale a quella del socio di maggioranza:
non sembra, tuttavia, che l'applicazione o meno della norma in esame possa dipendere da una valutazione quantitativa della possibile ingerenza del comune nel funzionamento della società partecipata, là dove una qualche possibilità di ingerenza sia comunque ravvisabile, potendosi tutt'al più discutere dell'applicabilità della norma in questione solo qualora fosse dato affermare che, per lo specifico atteggiarsi del caso concreto, alla partecipazione minoritaria corrisponda una capacità di incidenza sulle vicende della società così esigua da risultare addirittura eguale a zero (Cass. 4168/95, cit.). Nella specie, secondo l'incensurato apprezzamento di fatto della Corte territoriale, il Comune di Piacenza è azionista di minoranza della S.p.A. Autostrade Centro Padane, il cui capitale sociale è frazionato tra una pluralità di soci nessuno dei quali è azionista di maggioranza, onde il Comune medesimo ha in concreto la possibilità di concorrere alla formazione della volontà della società esprimendo in assemblea un voto suscettibile di risultare addirittura determinante.
Ne consegue che l'impugnata sentenza, la quale ha fatto corretta applicazione dei principi sopra illustrati ritenendo che sussista incompatibilità tra le cariche, rispettivamente ricoperte dal SI, di consigliere comunale e di componente del consiglio di amministrazione della S.p.A. Autostrade Centro Padane, va esente dalle censure dedotte e che il ricorso deve essere perciò rigettato. La sorte delle spese del giudizio di cassazione segue il dettato dell'art. 385, primo comma, c.p.c., liquidandosi dette spese in lire 2.549.400=, di cui lire 2.500.000 per onorario.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso in favore del controricorrente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in lire 2.549.400=, di cui lire 2.500.000 per onorario. Così deciso in Roma, il 1 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2001